Login do usuário

23
nov
2014
Francisco J. Lima
23
nov
2014
Francisco J. Lima
08
jun
2014
Francisco Lima

A afronta aos direitos das pessoas com deficiência é tal que o MP publica matéria apontando o descumprimento estatal das leis de acessibilidade, mas não faz nada ou quase nada faz, deixando as pessoas com deficiência sem o devido suporte jurídico.

A afronta aos direitos das pessoas com deficiência é tal que o MP publica matéria apontando o descumprimento estatal das leis de acessibilidade, mas não faz nada ou quase nada faz, deixando as pessoas com deficiência sem o suporte jurídico que ele MP está obrigado por lei a dar (artigo 5 da Lei Federal 7.853/89.
Assim veja o que transcrevo e entenda o que está ocorrendo no Recife, PE
Estado negligencia pessoas com deficiência
Disponível na página do MP-PE: http://siteantigo.mppe.mp.br/index.pl/nucleo_diversidade_noticias_dezemb...

Apesar de Pernambuco ser o 4º do país em proporção de pessoas com deficiência, nem Estado, nem sociedade civil priorizam a questão
Por Janaina Negreiros
No último dia 3 de dezembro, foram realizadas em todo país manifestações comemorativas ao Dia Internacional de Luta da Pessoa com Deficiência. Mas teria Pernambuco motivo para comemorar? O Censo de 2000, do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), indicou Pernambuco como quarto estado do país com maior proporção de pessoas com deficiência (17,24%). Este dado abarca a deficiência física, intelectual, visual ou auditiva. Pela Organização Mundial de Saúde (OMS), a média no planeta é de 10%.
Aqui, assim como no resto do País, pessoas com deficiência nunca deixaram de serem excluídas do mercado de trabalho, da educação e da cultura. As barreiras físicas e comportamentais impedem ou dificultam o acesso dessas pessoas aos seus direitos mais básicos. Lilton Bispo, 47 anos, pessoa com paralisia cerebral que não tem nenhuma deficiência intelectual, conta que tentou por diversas vezes trabalhar em Recife. Ele conseguiu cursar até o segundo ano de Direito, mas nunca trabalhou em empresa privada. “Teve um hospital para o qual me candidatei que queria uma pessoa com deficiência que pudesse subir e descer escada e que tivesse agilidade”, indigna-se. Na época em que se sentia preparado para prestar concurso, estima que na década de 80, as provas eram todas manuscritas e ele precisava de algum suporte com teclado para escrever. As pessoas com paralisia cerebral apresentam dificuldades na fala e na coordenação motora.

Já Francisco Lima, professor da UFPE há oito anos, tem deficiência visual. “A UFPE não oferece suas comunicações em braile, o sistema usado pelos professores na internet é inacessível para quem tem deficiência visual e não há qualquer apoio para que eu possa produzir apresentações para serem utilizadas em sala de aula, que são quase sempre muito barulhentas”, explica. Ele lembra que no curso de recepção de professores foi colocado num ônibus para conhecer a Universidade e não havia qualquer descrição do que estava sendo mostrado. “Ali é a biblioteca, aqui é o laboratório, sequer havia indicação de direita ou esquerda”, descreve. Francisco Lima - que é doutor em psicofísica sensorial - já foi chamado a participar de um banca examinadora em que os projetos só tinham a versão impressa em tinta. Apesar de ter solicitado, a Universidade negou o apoio de um ledor para que ele pudesse analisar os trabalhos.

A realidade é alarmante, no entanto, não há estudos ou estatísticas seguras sobre a situação dessas pessoas. Mas esse não é um privilégio de Pernambuco. De acordo com a presidente do Conselho Nacional de Defesa dos Direitos das Pessoas com Deficiência (Conade), Denise Granja, nenhuma unidade da federação tem dados confiáveis sobre quem são essas pessoas, onde estão e as causas da deficiência.
A Coordenadoria de Saúde da Pessoa com Deficiência do Estado de Pernambuco concluiu recentemente um estudo encomendado a Iaupe (Instituto de Apoio à Universidade de Pernambuco) para traçar o perfil epidemiológico das pessoas com deficiência, a partir do qual serão planejadas as ações de saúde para o segmento. Porém, o estudo é por amostragem, refere-se a usuários do SUS e apenas parte dos municípios foram utilizados como objeto de pesquisa.
O Secretário Executivo de Desenvolvimento e Assistência Social do Estado, Acácio Carvalho, admite que Pernambuco está atrasado quanto à construção da política estadual, mas acredita que em 2011 a lei que trata da política já esteja sancionada. A minuta do projeto de lei passou por sete fóruns de discussão em todo o Estado e será colocada por 30 dias na internet para consulta pública. Em seguida da análise do conselho estadual, será enviada para a Assembleia Legislativa de Pernambuco (Alepe) para se tornar objeto de audiência pública, e, a partir daí, iniciar a tramitação. Segundo o presidente da Apec (Associação Pernambucana de Cegos), Antônio Muniz, a política estadual vem sendo construída desde 1995.
Acácio Carvalho informou que se encontra em fase de elaboração um decreto que cria 24 centros regionais de concessão de órteses e próteses e dispositivos de mobilidade. Atualmente, o Estado dispõe apenas de nove, sendo seis localizadas na Região Metropolitana do Recife. O secretário adiantou que além da política estadual, também serão enviados à Alepe projetos de lei referentes à criação do fundo estadual da pessoa com deficiência e à gratuidade no transporte intermunicipal.
O Estado criou, por meio de decreto, em dezembro de 2009, comitê intergestor para política de inclusão. O comitê ainda não se encontra em funcionamento, mas deverá ser composto por membros de todas as secretarias para que o tema seja inserido na discussão dos projetos do Governo de forma articulada.
Em Pernambuco, apenas Recife e Triunfo já dispõem de política municipal para a pessoa com deficiência. No entanto, o Promotor de Justiça Westei Conde, que atua na defesa dos Direitos Humanos, esclarece que apesar da inexistência de políticas municipais em forma de lei, programas de inclusão podem ser formulados, baseando-se na Política Nacional.

São tantas as instâncias em que os mal versados no direito ocupam que fico sempre pensando quando vamos ter força para recorrer ao protocolo da Convenção. Enquanto isso, seguimos recorrendo à Justiça brasileira, torcendo para que nossas petições sejam distribuídas para Magistrados sérios, conhecedores do bom direito e independentes.
Veja o que estamos fazendo em Pernambuco, depois que na quinta-feira passada, nós os cidadãos com deficiência, não fomos recebidos pelo Governador deste Estado. Pelo contrário, mandou um Major (que mais parecia estar revivendo a era da Ditadura, quando os militares eram o “Poder”), para receber as 30 pessoas com deficiência que queriam entregar ao Governador uma lista de reivindicações, isto é, uma lista que denunciava os descumprimentos legais que o Governo comete...
O resultado? As pessoas com deficiência ficaram no sol, barradas por uma grande barricada, mesmo depois de já terem caminhado com suas cadeiras de rodas, muletas e bengalas, por mais de um KM.
O tal Major, bravamente com seus soldados militares e soldados da guarda pessoal do Governador impediram truculentamente os cidadãos, numa demonstração de força e violência psicológica. Pior que isso, o Governador, em seu capricho, sim ele é Caprichoso, mandou chamar um caminhão do corpo de bombeiros, provavelmente deixando a descoberta eventual ocorrência em que o corpo de bombeiros fosse efetivamente necessário: gasto do dinheiro público de forma imprópria e desnecessária!
Todos, o Major porta-voz do Governador, os soldados da polícia militar e do corpo de bombeiros e da guarda do Palácio, numa atitude de manifestação de “poder” opressor, impediram as pessoas com deficiência de exercer o direito Constitucional de livre expressão do pensamento. Quando a chuva chegou, depois de mais de 3 horas de espera e de negativa ao pleito de entrar e entregar a carta ao Governador, as pessoas com deficiência resolveram sair e recorrer ao MP-PE para ver ne nessa Casa eles são recebidos, ouvidos, atendidos.
Isso farão nesta segunda, conforme segue mensagem abaixo.
Convite para que arrombemos as portas e Peias de Todas as Barreiras enfrentadas pelas pessoas com deficiência: Barreiras atitudinais, físicas e comunicacionais.

Amanhã, segunda-feira, dia nove de Junho de 2014, nós, as pessoas com deficiência, vamos ao Ministério Público, MP-PE, para denunciar a falta de acessibilidade e o descumprimento legal dos assuntos concernentes em Pernambuco. Venham conosco! Estaremos lá às 13 horas e esperamos, cada um de nós, ser atendido para denunciarmos como cidadão e pessoa humana de direito o estado de penúria, humilhação e de tratamento desumano a que as pessoas com deficiência são submetido neste Estado da Federação.

Cidadãos,
Neste ano de 2014, a partir do convite das Nações Unidas, vamos fazer as instituições públicas e privadas, as associações de e para pessoas com deficiência, as ONGS e Secretarias que se dizem defensoras dos direitos da pessoa com deficiência fazerem bem mais do que as tradicionais propagandas, e/ou uso das pessoas com deficiência.
Tradicionalmente, não fazem mais do que usar as pessoas com deficiência para benefício de seus Secretários e presidentes/diretores. A isso, nós, os cidadãos com deficiência vimos dar um basta!
Vamos abrir as portas, (arrombá-las se necessário for), vamos entrar e
dizer-lhes: Nada sobre nós, sem nós, também nessas instituições, associações, ONGs e Secretarias. Vamos fazer o que nossos colegas com deficiência fizeram nos Estados Unidos, em 1977 (https://www.youtube.com/watch?v=SyWcCuVta7M), quando um pequeno grupo de cidadãos com deficiência disparou um movimento nacional para a regulamentação da lei de acessibilidade naquele país.
Leis, já as temos; mecanismos para as fazermos ser cumpridas, já os temos; representantes legal para que nos representem juridicamente nas reivindicações de nossos direito, já os temos, contudo, nem as leis são cumpridas, nem os mecanismos para as fazer ser cumpridas têm sido suficientes para tornar as leis uma realidade para as pessoas com deficiência.
Isso basta!
Agora estamos reivindicando o cumprimento legal das leis de acessibilidade.
E estamos reivindicando que sejam cumpridas já!
Direito não se adia, respeita-se! É por nosso direito que denunciamos o Poder Executivo, Estado, Município e Federação pelo descaso, descumprimento aos preceitos legais de acessibilidade Comunicacional, física e atitudinal.
Você que nos lê, divulgue esta mensagem, partilhe-a com seus contatos e participe deste convite. Vamos fazer o Brasil conhecer a força das pessoas com deficiência e das pessoas que verdadeiramente estão com elas, não pelo dinheiro ou pela indústria da deficiência, mas porque desejam um mundo mais inclusivo e menos excludente para todos.
Façamos ver que somos milhões e que não somos vacas de presépio; que somos milhões e somos sujeitos de nossas vidas, que falamos por nós e agimos por nós. Chega de sermos tutelados por quem nos quer manter na ignorância e no domínio dos podres poderes econômicos e das vantagens pessoais. Nada sobre nós, sem nós! Assistam ao vídeo (https://www.youtube.com/watch?v=SyWcCuVta7M), inspirem-se e façamos a revolução pela igualdade de direitos e de condições para usufruirmos deles; façamos a revolução pela igualdade de oportunidades e pelas condições de usufruirmos delas; façamos a revolução pelo direitos de sermos o que somos:
pessoas humanas com deficiência, pois é isso que somos e nos orgulhamos disso!

Cidadãos com deficiência

Saiba mais:
vídeo
https://www.facebook.com/jornaldiariodepernambuco/photos/a.2080546158846...
http://www.diariodepernambuco.com.br/app/outros/ultimas-noticias/46,37,4...

http://www.leiaja.com/noticias/2014/06/05/cadeirantes-fazem-protesto-na-...

http://gonzagapatriota.com.br/2014/cadeirantes-fazem-protesto-no-centro-...

http://m.ne10.uol.com.br/canal/cotidiano/jc-transito/noticia/2014/06/05/...

http://noticias.rbc1.com.br/cidades/28207/cadeirantes-fazem-protesto-no-...

http://boainformacao.com.br/2014/06/cadeirantes-fazem-protesto-no-centro...
Áudio-descrição das Ruas: NOTA DE REPÚDIO
http://www.lerparaver.com/lpv/audio-descricao-ruas-nota-repudio

Áudio-descrição das Ruas: Carta Aberta pelo imediato Cumprimento das Leis sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência em Pernambuco
http://www.lerparaver.com/lpv/audio-descricao-ruas-carta-aberta-pelo-ime...

Áudio-descrição das Ruas: Convite para unirem-se à Luta pelos Direitos Humanos da Pessoa com Deficiência
http://www.lerparaver.com/lpv/audio-descricao-ruas-convite-unirem-se-lut...

Áudio-descrição das Ruas: Assim ocorreu:
http://www.lerparaver.com/lpv/audio-descricao-ruas-assim-ocorreu

04
fev
2014
Francisco Lima

Liminar assegura a advogada cega o direito de peticionar em papel

Liminar assegura a advogada cega o direito de peticionar em papel
Extraído de:
http://stf.jusbrasil.com.br/noticias/112398801/liminar-assegura-a-advoga...
O ministro Ricardo Lewandowski, no exercício da Presidência do Supremo Tribunal Federal (STF), deferiu liminar no Mandado de Segurança (MS) 32751, a fim de garantir a possibilidade de uma advogada cega apresentar petições, em papel, até que os sites do Poder Judiciário tornem-se completamente acessíveis em relação ao Processo Judicial Eletrônico (PJe).
A advogada Deborah Maria Prates Barbosa, inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil seccional do Rio de Janeiro (OAB-RJ), impetrou o MS em seu próprio favor, a fim de restaurar seu direito de exercer a advocacia com liberdade e independência, sob o argumento de que o PJe está inacessível aos deficientes visuais, por encontrar-se fora das normas internacionais de acessibilidade na web. Deborah Prates questiona ato praticado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que negou o peticionamento em papel, considerado por ela como inconstitucional.
A advogada afirmou que a Recomendação 27/2009, do CNJ, determina que sejam tomadas as providências cabíveis para remoção de quaisquer barreiras que pudessem impedir ou dificultar o acesso das pessoas com deficiência aos bens e serviços de todos os integrantes do Poder Judiciário. Ressaltou, ainda, que uma Resolução do CNJ instituiu o peticionamento eletrônico sem, contudo, ter garantido às pessoas com deficiência amplo e irrestrito acesso aos sites. O conteúdo dos sites não está codificado, de modo que os leitores de tela dos deficientes visuais não podem ler/navegar nos portais, completou.
Deferimento
Ao deferir a liminar, o ministro Ricardo Lewandowski determinou ao CNJ que assegure à impetrante o direito de peticionar fisicamente em todos os órgãos do Poder Judiciário, a exemplo do que ocorre com os habeas corpus, até que o processo judicial eletrônico seja desenvolvido de acordo com os padrões internacionais de acessibilidade, sem prejuízo de melhor exame da questão pelo relator, no caso, o ministro Celso de Mello.
Ora, a partir do momento em que o Poder Judiciário apenas admite o peticionamento por meio dos sistemas eletrônicos, deve assegurar o seu integral funcionamento, sobretudo, no tocante à acessibilidade, destacou o ministro. Para ele, continuar a exigir das pessoas portadoras de necessidades especiais que busquem auxílio de terceiros para continuar a exercer a profissão de advogado afronta, à primeira vista, um dos principais fundamentos da Constituição de 1988, qual seja, a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF).
De acordo com o ministro, a preocupação dos constituintes foi a de assegurar adequada e suficiente proteção às pessoas portadoras de necessidades especiais. Ele citou os artigos 3º, IV; 5º; 7º, XXXI; 23, II; 37, VIII; 203, IV e V; 208, III; 227, II, parágrafo 2º, 244, todos da Constituição Federal. O ministro destacou ainda que o Estado tem a obrigação de adotar medidas para promover o acesso das pessoas portadoras de necessidades especiais aos sistemas e tecnologias da informação e comunicação, sobretudo de forma livre e independente, a fim de que possam exercer autonomamente sua atividade profissional.
EC/EH
Supremo Tribunal Federal
Publicado por Supremo Tribunal Federal
Supremo Tribunal Federal (STF) é a mais alta instância do Poder Judiciário do Brasil e acumula competências típicas de Suprema Corte...

21
jun
2013
Francisco Lima

Áudio-descrição das Ruas: “Para Cada Centavo Que Tirarem da Saúde, Segurança e Educação, Nas Ruas seremos 1 Milhão!”

Áudio-descrição das Ruas: “Para Cada Centavo Que Tirarem da Saúde, Segurança e Educação, Nas Ruas seremos 1 Milhão!”

Extraído de meu Blog em: http://www.lerparaver.com/lpv/audio-descricao-ruas-cada-centavo-que-tira...

Prezados,

Tenho dito que o estudo das diretrizes da áudio-descrição ensina aos tradutores visuais a ver aquilo que, embora enxergando, eles não veem, porque não aprenderam a observar. E tenho dito aos clientes da áudio-descrição que ao receberem-na com uma tradução visual de qualidade e empoderativa, descobrirão quanto não enxergam, mesmo quando têm baixa visão.
Isso significa entender que há muita coisa importante em um evento visual que fica fora do conhecimento da pessoa com deficiência visual, exatamente porque ela não recebeu a áudio-descrição do evento.
Muitas pessoas cegas, acostumadas a compreender o mundo visual por meio dos recursos cognitivos e sensoriais distintos do sentido da visão não se dão conta de que existem uma enormidade de situações visuais, as quais facilitariam o entendimento, ampliariam esse entendimento ou eliminaria dúvidas ou ambiguidade na compreensão desse mundo intangível.
É nesse sentido que a áudio-descrição entra, traduzindo os eventos visuais em palavras e é por isso que áudio-descrição é mais do que uma descrição falada de uma imagem, de um filme ou peça teatral. Áudio-descrição é a tradução visual dos eventos visuais, é a tradução que envolve as relações semânticas dos elementos, as relações espaciais, temporais e cognitivas deles. Áudio-descrição é empoderativa, logo não é explicativa, paternalista ou condescendente. Áudio-descrição não subestima a capacidade do usuário em compreender o evento visual (filme, escultura, fotografia ou a descrição da arquitetura de um espaço etc.
Logo, o áudio-descritor não censura o que vê, não editorializa o que vê, não altera o que vê, inferindo sobre o que vê, ou descrevendo o que não vê, nem subestima o contexto do que é visto e as pessoas para quem o que é visto está sendo traduzido.
A áudio-descrição é uma área do conhecimento elaborada, a partir da academia com a participação da pessoa com deficiência, com a audição da pessoa com deficiência, não meramente porque ela era pessoa com deficiência, mas porque ela tinha o conhecimento para orientar o processo tradutório. Áudio-descrição, portanto, não é a somatória de áudio da narração que alguém faz, com a descrição que sempre se fez e faz de algo. Áudio-descrição é (Base XV do Novo Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa) uma tradução visual, em que a leitura semiótica é aplicada para o empoderamento da pessoa com deficiência, em particular, para a pessoa com deficiência visual, pessoas cegas ou com baixa visão.
Sim, as pessoas com baixa visão também se beneficiam da áudio-descrição, uma vez que, nem sempre estão enxergando o que pensam estar, uma vez que mudanças de iluminação, distância e outras variáveis podem interferir na capacidade visual dessas pessoas.

Não mais me alongando na apresentação das diretrizes da áudio-descrição, reflito agora, para depois amarrar com o que foi apresentado, sobre o que ocorreu ontem e tem ocorrido no Brasil nos últimos dias. Refiro-me aos manifestos por um País com melhor educação, segurança e saúde de qualidade para todos.
Refiro-me às manifestações que exprimem o descontentamento da população, meu também, contra os bilhões de dólares gastos com estádios que só servem aos bolsos de empresários e os centavos aplicados na educação de nosso povo, na saúde de nossa população e na segurança de nós cidadãos brasileiros.
Os manifestos populares são contra a tentativa de limitar órgãos legítimos da investigação da corrupção e dos corruptores, da investigação e punição dos políticos que lapidam o dinheiro público, que destroem a cultura e educação brasileira, tirando dinheiro delas para aplicarem em elefantes brancos e que investigam e buscam a punição de organismos governamentais e não-governamentais, os quais fazem uso dos recursos financeiros e físicos do Brasil, vendendo o País aos interesses comerciais de alguns, como o da Fifa que até na lei interna do país interferiu, descriminalizando a venda de bebida alcoólica nos estádios, o que é crime pela legislação brasileira.
E essa mudança na legislação para acolher o poder econômico de alguns empresários e políticos corruptos só foi possível pela corrupção daqueles que votaram a aprovação da mudança da lei para conformar os interesses daqueles que não vivem no País, mesmo quando aqui moram.
É dito que o Brasil é País do futebol. Mas, o que não é dito, porque não se parecia saber, é que o Brasil, antes de mais nada, é País dos Brasileiros, inclusive daqueles que moram fora daqui.
Quarentões e cinco entoes do jornalismo, das TVs, dos meios de comunicação e seus filhotes, desantenados com os conceitos de inclusão social, têm tentado avaliar as manifestações da população brasileira sob a ótica do passado, da guerra fria, do “marquecismo” que serviu aos seus pais e, talvez, a nem estes, juntando-se a muitos políticos e partidos que são células ultrapassadas e manipuladoras de massa.
Deram-se todos maus!

O movimento social atual é um reflexo do sentimento de inclusão que
Anseia transformação social, para acolher, respeitar e defender direitos de todos e de cada um de ter saúde, educação, segurança, cultura e demais direitos humanos previstos na Carta de 48 e em Nossa Surrada Constituição, com igualdade de condições e de oportunidades para todos.
A mídia brasileira está tentando, assim como os governadores e outros políticos e partidos desantenados com os verdadeiros movimentos populares, não as massas que eles costumavam conduzir, identificar um líder, um grupo com quem falar para “negociar” as reivindicações. Não vão achar esses líderes! E se acharem, provavelmente não serão líderes do movimento que emana dos Brasileiros para o Brasil.
E isso é facilmente compreendido, se os governantes desta continental Nação perceber que não se aceita negociar a falta de recursos para a educação, para a saúde e segurança dos brasileiros; se perceber que não há negociação para a falta de moradia, de transporte e de cultura para os cidadãos brasileiros.
O Brasil não aceita negociar o que lhe é de direito Constitucional e os governantes têm anos, após anos denegado esses direitos, seus partidos e mídia, sendo partícipes nessa negativa de direitos e anseios. O Brasil exige e os governantes devem cumprir!
Negociar significaria aceitar menos do que é de direito e isso a população brasileira não mais aceita.
O Pelé disse que os brasileiros deveriam esquecer as manifestações e aplaudir a seleção, num exemplo do que digo aqui: esses ultrapassados personagens de um Brasil pré-noventa não rejuvenesceram com o Brasil, não progrediram com os Brasileiros, não transformaram a ordem de quem obedece para a ordem de que não mais somos sós por uma sociedade inclusiva: somos todos e um com o outro, não apenas junto, uns dos outros, mas estamos uns com os outros.
Os jovens brasileiros e os mais velhos que rejuvenesceram com o Brasil entendem isso e entendem que não mais seremos diplomatas com o desrespeito aos direitos humanos dos brasileiros, isso entendido que não mais seremos vacas de presépio, não mais seremos massa de manobra, não mais aceitamos partidos, sindicatos ou grupos que infiltrem em nosso meio para desvirtuar nossos anseios por uma sociedade inclusiva, verdadeiramente para todos, onde nesse todos ninguém seja deixado de fora.
Essa nova lógica pode parecer estranha e difícil de compreender aos que analisam os eventos com os olhos enviesados da história passada, sem o vislumbre de uma sociedade em que todos somos diferentes, sem o saber de que e a diferença nos completa na essência de cidadãos brasileiros, de cidadãos do mundo, de pessoas humanas. Para nós, isso é plenamente compreendido e aceitável, como aceitável é estar nas ruas para reivindicar uma sociedade para todos, sem que aqueles partidos, sindicatos e políticos encarquilhados se nos estejam nos calcanhares, ou sugando nossos esforços para destes fazerem suas bandeiras propagandistas. De fato, aquele político ou partido que tentar fazer isso se dará mal!
As manifestações, como vimos, já deram essa indicação: rejeitaram a participação de partidos e grupos que queriam beneficiar-se politicamente da reivindicação social brasileira, demonstrando quanto esses partidos estão destituídos de representatividade e de representantes da população brasileira. E isso se dá, porque não lutam por uma sociedade inclusiva. E a inclusão, diferentemente do discurso político, é uma prática, não uma fala, um discurso cheio de frases de efeito e promessas que não serão cumpridas.
Os chamados representantes políticos legítimos, vereadores, deputados, senadores, prefeitos, governadores e presidenta do Brasil estão, como a demais melhor que fiquem, calados. A razão disso é que não conhecem o Brasil que eles dizem representar. Prova disso são as leis contra a impunidade que querem aprovar, exemplo disso são os atos de uma Comissão de Direitos Humanos que tem à frente um hipócrita que não cuida, não defende e, mais, ainda, obra contra os direitos humanos, exemplo disso são os gastos descomedidos de um executivo que deveria aplicar na educação, na saúde e na segurança, os bilhões que emprega via BNDS nos bolsos dos empresários que ganham com uma Copa ignorante das necessidades dos cidadãos, em cujo País tal Copa é jogada.
E, não menor exemplo disso é a existência de uma Secretaria de Direitos Humanos que não passa de Secretaria de Interesses humanos, dos humanos comparsas, sócios e membros dessa cúpula que ignora os anseios humanos das pessoas brasileiras.
Não é assim? Onde está a tal Secretaria de Direitos Humanos no favorecimento das manifestações, no apoio aos humanos que estão lutando por uma sociedade inclusiva?
Certamente os políticos, os politiqueiros de plantão, seus porta-vozes laranjas e paus mandados virão à público dar explicações e trazer argumentos falaciosos para não estarem ou estarem, sem aparecer, nos movimentos. Talvez dirão que estão acompanhando, bla, bla, bla!
Sim, estão acompanhando. Estão acompanhando bem lá atrás na fila da história, há 40 anos atrás, tanto que não percebem que as manifestações ocorrem, inclusive em cidades pequenas, como as daqui do Nordeste, como a de Limoeiro, no interior de Pernambuco, onde as pessoas saem para as ruas, porque estão contrárias ao modelo coronelista econômico que se vem empregando nos grupos sociais mais pobres.
Nas cidades pequenas, onde todos conhecem todos e o poder de intimidação de certos políticos (Prefeitos) é forte contra seus cidadãos, sempre se achou que manifestações como estas não aconteceriam. Erraram novamente!
As pessoas não mais aceitam ser tangidas, não mais aceitam migalhas, quando têm direito aos milhões que estão sendo despejados na Copa das Confederações e serão na Copa do Mundo. Não queremos uma Copa do Mundo, a não ser que tenhamos uma Copa, Sala, Quarto e Cozinha, em que possamos morar com dignidade, com segurança, em cuja proximidade tenha escolas de qualidade, em cuja redondeza haja emprego digno, transporte acessível, cultura e lazer para todos.
Esse é nosso líder, essa é nossa pauta, essa é a orientação de nossos passos nas ruas, pois esses são os quesitos básicos de uma sociedade inclusiva.
Certamente eu poderia desvelar vários outros aspectos da inclusão social que permeiam as manifestações, a legitimidade delas e a natureza esperada de um movimento, cujo significado podemos dizer em outras palavras das acima mencionadas que o líder não é outro que o sentimento flutuante chamado indignação e a pauta, não outra que o respeito, garantia e aplicação imediata dos recursos financeiros e humanos na educação, na saúde e na segurança dos Brasileiros, cuja pauta é a aplicação de bilhões na moradia, no transporte, na empregabilidade, na acessibilidade aos bens e serviços por todos, com igualdade de oportunidades e igualdade de condições, contudo, este post vai longo e quer agora mostrar como pessoas sem acessibilidade comunicacional ficam alijadas do conhecimento completo e de seu direito a respeito do que está acontecendo, da forma que está acontecendo.
A mídia, porta-voz das leituras ultrapassadas e mercantilistas que visavam a publicidade do futebol, a lavagem cerebral dos cidadãos Brasileiros para o consumo do produto futebolístico, de plano, anunciou o movimento social brasileiro como sendo uma ação de poucos vândalos, como sendo uma manifestação política contra o PSDB e como sendo algo passageiro que alguns queriam fazer, apenas apara mostrarem-se nas câmeras do mundo que vinha acompanhar o “Brasil do Futebol”. Erraram!
O movimento era de Brasileiros indignados contra os bilhões que foram retirados da educação, da saúde, da segurança, do transporte, da moradia etc. para serem aplicados nos bolsos de empresários brasileiros e estrangeiros ávidos por sugar o sangue de nossos cidadãos, deixando-os com as contas para pagar, como certo parasita que retira de seu hospedeiro o que ele tem de vida, para, depois de o matar, buscar outro hospedeiro.
Depois, a mídia percebeu que o movimento era muito maior que uma manifestação por transporte público com menor tarifa, mas um movimento em que as reivindicações eram múltiplas, amplas, reais. Aí, a mídia, em particular as de grande porte, com vertentes nas TV e de rádio, começou a desmerecer o movimento, dizendo que os participantes das manifestações nem sabiam o que queriam, que nas ruas, nem sabiam para onde ir ou a quem seguir.
Erraram novamente! Seguíamos o sentimento de indignação contra a falta de responsividade a nossos anseios de pessoas humanas dotadas de direitos humanos fundamentais, educação, saúde, moradia, trabalho etc. E sabíamos, sabemos, para onde ir: para as ruas, para as redes sociais, para frente dos prédios que acolhem nossos “chamados representantes”, os políticos que recebem os salários que nós pagamos com nossos impostos. E sabíamos e sabemos qual é a pauta de reivindicações: imediata aplicação de recursos financeiros e humanos na educação, saúde e segurança etc. E essa pauta não é negociável. Ela deve ser cumprida pelos governantes, sob pena de estarmos nas ruas, cada vez mais, como expressava um dos cartazes exibidos por manifestantes: “Para Cada Centavo Que Tirarem da Saúde, Segurança e Educação, Nas Ruas seremos 1 Milhão!”
A propósito dos cartazes e da cobertura que a mídia fez/está fazendo das manifestações.
Ela, depois de perceber que errava novamente na linha editorial que conduzia a respeito das manifestações, talvez sob o pedido dos governantes, inclusive da Presidenta, passou a enfatizar que o movimento era pacífico, e sempre foi mesmo, apenas ela que não queria mostrar isso, e passou, porém, mostrar os atos de vandalismo dos eventos, num discurso, por de trás do discurso, estratégia já bem conhecida pela população. Esta, não deixou de sair para as ruas, temendo que poderiam ser agredidas por militares aos milhares, por vândalos às unidades.
Aliás, quem diria que a polícia Paulista, Carioca e de outros Estados tinham tantos militares como apareceram para conter as manifestações contra a impunidade desses governantes e bandas podres de polícia e políticos, hein?
O Executivo destinou polícia suficiente para fazer uma guerra, gastando milhões, quando os morros continuam sendo dominados por bandidos, certas câmeras e partes do Congresso, Prefeituras e Governos
municipais, Estaduais e Federal também.
O tempo todo se falava que a Inteligência da Polícia estava atuando. Deveriam estar para encontrar os traficantes de armas, drogas e de crianças e mulheres, em lugar de quererem intimidar a população brasileira com discursos militarescos.
Ocorre que não acreditamos na tal Inteligência da Polícia. Ela não mais funciona para calar o povo quando o povo tem a liberdade das redes sociais. E, engana-se aquele que achar que o conceito de redes sociais se restringe à internet. Isso foi passado
Talvez, agora, seja momento de irmos para as ruas para reivindicarmos que toda essa polícia esteja na rua para nos prover segurança. Talvez um cartaz dessa manifestação diga que “polícia na rua é para dar segurança: com ela no quartel, o governador dança!” !

E tudo isso ocorrendo e a mídia, rádio e televisão divulgando. E tudo isso ocorrendo e as pessoas com deficiência sendo tratadas como meios cidadãos, como meios consumidores dos produtos noticiários nessas mídias e outras.
As cenas eram mostradas, mas nada de se as descrever. Alguns cartazes eram mostrados (poucos, pois isso não era de interesse das mídias e de quem as controlam), mas não eram lidos etc.
A falta de acessibilidade comunicacional imperou todo o tempo. As pessoas com deficiência visual não sabem quanto perderam de informação e as que sabem, perderam do mesmo jeito. Ficaram sem as informações do sentimento que era traduzido nesses cartazes; ficaram alijados do direito de concordarem ou descordarem do que estava ali escrito etc.
As imagens mostradas eram seguidas de expressões meramente desclassificatórias dos atos, sem dar aos espectador com deficiência visual o direito de decidir por si só se a cena era de agressão ou de defesa, se era de indignação ou desafio etc.
Descreva o que você vê era meramente trocado por “ouça o que eu acho”, dos âncoras e jornalistas que erravam nomes e dados do que estavam mostrando.
Um aluno de jornalismo que tenha deficiência visual ficou parcialmente alijado da aprendizagem que poderia ter de como fazer, ou não fazer, matérias ao vivo etc. Falas do tipo: “Estão quebrando as placas, com a imagem da tela mostrando uma placa intacta e muito mais eram apresentadas e as pessoas com deficiência visual estavam fora de tudo isso, entendendo o movimento social, sendo partícipe dele, mas não tendo o direito de o ver na TV, ou nas fotos de jornais e outras mídias na internet.

Dia primeiro de Julho próximo passaremos a ter 4 horas de áudio-descrição obrigatórias na TV. A lei será cumprida? A áudio-descrição será empoderativa ou apenas teremos alguém fazendo a locução de algum texto narrativo do que alguém acha que viu, pensa que viu e com as inferências e opiniões de que acha que áudio-descreveu?
Áudio-descrição é um direito à acessibilidade comunicacional, é direito de Fraternidade na forma de Nossa Constituição e não vamos pedir por ela, vamos exigir!
Hoje, mais do que nunca a população brasileira descobriu que não precisa de maus políticos para os representar em suas reivindicações. Juntos somos fortes e somos brasileiros. Essa descrição basta para dizer que nós, as pessoas com deficiência, não aceitamos áudio-descrição pela metade, acessibilidade pela metade. Não somos cidadãos pela metade e nossos votos não valem apenas a metade. Eles valem 45 milhões de votos.
E, se não entenderem isso, entendam que: “Para Cada Centavo Que Tirarem da Saúde, Segurança, acessibilidade e Educação, Nas Ruas seremos 1 Milhão!”

Prof. Francisco Lima (professor de Educação Inclusiva no Centro de Educação da Universidade Federal de Pernambuco, CPF 073.941.158.60)

Francisco J. Lima
E-mail limafj.br@gmail.com
Idealizador do portal na internet (www.associadosdainclusao.com.br)
Editor da Revista Brasileira de Tradução Visual (www.rbtv.associadosdainclusao.com.br)
Idealizador da página de direito inclusivo www.direitoparatodos.associadosdainclusao.com.br
Idealizador da Web Rádio educativa www.radio.associadosdainclusao.com.br
Formador de tradutores visuais (de áudio-descritores) www.audiodescricao.associadosdainclusao.com.br
Responsável pelo Blog Áudio-descrição: Opinião, Crítica e Comentários (http://www.lerparaver.com/blog/2595)
Idealizador do Grupo de estudos em áudio-descrição (visite esse grupo em http://groups.google.com/group/audio-descricao-em-estudo?hl=pt-BR)
Inscreva-se nesse grupo, mandando um e-mail em branco e sem assunto para audio-descricao-em-estudo+subscribe@googlegroups.com

Inclusão é sociedade para Todos: Diga não à indústria da deficiência.

07
mai
2013
Francisco Lima

Orientações para Contratação de Pessoas Com Deficiência: (Convenção de Nova Iorque.

O texto abaixo, produzido antes da aprovação, em Nova Iorque, da Convenção Sobre os Direitos da Pessoa Com Deficiência, em 2006, apresenta de maneira simples como se pode aplicar o Decreto 6949/09 na contratação de pessoas com deficiência, inclusive por meio de concurso, quando o edital está acorde com nosso ordenamento jurídico atual.
Veja extrato do artigo e, no link leia mais, o artigo completo.

"...5.8 - Nunca se deve presumir a incapacidade de uma pessoa por conta de sua aparente deficiência; a limitação da pessoa com deficiência para o aprender, para o divertir-se e para a vida laboral não está diretamente condicionada à gravidade de sua deficiência física, intelectual, cerebral, sensorial ou múltipla. Por conseguinte, uma pessoa com deficiência não é deficiente, ainda que apresente uma limitação para esta ou aquela atividade social. Limitações podem ser superadas e constituem característica inerente à condição humana. Todos temos limitações e as superamos a cada momento;
5.9 – Deve-se reconhecer na pessoa com deficiência a deficiência dela, mas reconhecer também seu potencial. Uma pessoa com deficiência, ao apresentar-se para uma seleção, uma
vaga para um posto de trabalho etc., deve ser vista, antes, como aquela que pode, e nunca pela deficiência intelectual, física, sensorial ou múltipla que apresente. É fundamental conversar com ela, observar suas qualificações e dar-lhe a oportunidade de mostrar o que pode fazer e como pode fazer, mesmo quando não se acreditar que ela conseguirá fazer;
5.10 - Para a inclusão laboral, o processo seletivo de colocação profissional deve assegurar, da forma mais ampla possível, a todas as pessoas com deficiência, o direito de se inscrever em concurso público ou seleção privada, em igualdade de condições com os demais candidatos;
5.11 - Sites, televisão, jornal e outras mídias de divulgação dos editais deverão ser acessíveis às pessoas com deficiência, conforme normas técnicas e previsão legal cabíveis;
5.12 - Para a Inclusão laboral de uma pessoa com deficiência, deve ser reconhecido o seu direito de concorrer (em condições de igualdade), a todas as vagas e em todas as áreas para as quais se considere apta devendo ser, ainda, reservado (nos casos de seleção para colocação profissional), no mínimo, o percentual de reserva de vagas previsto em lei, em face da classificação obtida em empresas com mais de 100 (cem) empregados. Caso a aplicação desse percentual de reserva de
vagas resulte em número fracionado, este deverá ser elevado até o primeiro número inteiro subseqüente;
5.13 - O edital deve apresentar o número de vagas existentes, bem como o total correspondente à reserva destinada à pessoa com deficiência, proporcional a cada uma das áreas oferecidas;
5.14 - O edital deve prever (oferecer) a adaptação das provas dos cursos preparatórios para o exercício da função, quando eles ocorrerem, e das avaliações de estágios probatórios (período de experiência), conforme as necessidades do candidato com deficiência;
5.15 - O edital de seleção laboral numa empresa inclusiva, pública ou privada) deve conter uma descrição sucinta e clara das principais atribuições e tarefas essenciais dos cargos e funções de que se trata o processo de admissão;
5.16 - Nessa empresa, o edital deve estabelecer o prazo para que o candidato com deficiência possa requerer condições diferenciadas e/ou dilatação de horário para realização das provas. Sugere-se oferecer entre 30% e 50% a mais do tempo previsto para realização das provas pelos candidatos com deficiência visual, com limitação motora ou auditiva, quando os indivíduos com deficiência auditiva fizerem uso de intérprete;
5.17 - Para uma inclusão laboral, o edital deverá dar ciência expressa (fazer constar em uma de suas cláusulas) ao candidato com deficiência do direito de solicitar tratamento diferenciado nos dias de seleção;
5.18 - O edital deverá informar ao candidato de que este tem o direito de fazer uso de condições diferenciadas para a realização das provas, devendo ele as requerer no prazo determinado pelo edital;
5.19 - O edital deverá dar ciência expressa ao candidato de que este deverá, no prazo estipulado, oferecer descrição exata das condições diferenciadas de que necessita para realização das provas e/ou entrevistas, por exemplo, uso de intérpretes de LIBRAS, dilatação de tempo para a execução das provas etc;
5.20 - O edital de uma empresa inclusiva deverá informar ao candidato com deficiência que se poderá solicitar dele, candidato, que informe a utilização de prótese ou aparelho que, a critério da empresa, possa ensejar a necessidade de verificação do sistema de segurança do processo seletivo;
5.21 - Em caso de, para segurança da seleção, se necessitar averiguação em próteses ou aparelhos, utilizados pelas pessoas com deficiência, os organizadores deverão fazê-la de maneira criteriosa, evitando constrangimentos à pessoa com deficiência;
5.22 - A organização e/ou empresa contratante deverão dar ciência ao candidato com deficiência (no edital, no manual de inscrição, ou por outros meios escritos), antes da realização do concurso/processo de admissão, das condições especiais que lhe serão oferecidas;
5.23 - O local escolhido para a realização da prova deverá ser amplamente acessível e contar com indicações seguras de localização, evitando-se que o candidato, principalmente com deficiência, seja prejudicado por excesso de procura ou por eventual atraso. Deverão ser oferecidas sinalizações que quebrem barreiras comunicacionais, tomando em consideração a NBR 9050/2004 - “Acessibilidade a edificações, mobiliário, espaços e equipamentos urbanos”;
5.24 - O pessoal responsável pela aplicação das provas e da segurança do concurso deve ser orientado previamente, sobre o tratamento a ser dispensado aos candidatos com deficiência, de modo a evitar-lhes constrangimentos ou prejuízos. Se entre essas pessoas houver quem saiba LIBRAS, o que é extremamente recomendado, ela deverá estar visivelmente identificada;
5.25 - Ainda que o candidato com deficiência não tenha optado/requerido por sala especial ou condições diferenciadas para realização do concurso, a organização e/ou empresa
contratante deverá fornecer aos responsáveis pela aplicação das provas, informações/condições (mínimas que sejam), necessárias para garantirem a realização segura das provas, oportunizando aos candidatos com deficiência igual acessibilidade aos espaços físicos e à comunicação, inclusive com informações precisas sobre o local de realização das provas e com as condições mínimas para sua realização;
5.26 - Numa seleção inclusiva, todos os procedimentos de segurança deverão ser observados e utilizados antes e durante as provas. No caso de situações excepcionais, detectadas no curso da aplicação das provas e/ou processo de admissão, deverão ser envidados esforços para eliminar ou minimizar os efeitos negativos da situação imprevista, cabendo, a critério da organização e/ou empresa contratante, a troca do local de prova, ou mesmo sua suspensão (até que se resolva o problema), sempre que houver a possibilidade de risco ou de prejuízo para o candidato com deficiência;
5.27 - Ao se dirigir a ou identificar os candidatos com deficiência, os responsáveis pela aplicação das provas devem usar de discrição para evitar constrangimentos, embaraços ou desconfortos a essas pessoas. O trato responsável, cortês e justo para com o candidato proporcionar-lhe-á real eqüidade de oportunidades no processo de seleção;
5.28 - A organização do processo seletivo da empresa contratante deverá orientar o pessoal responsável pela aplicação da prova a respeito do tratamento que deve receber a pessoa com deficiência, tenha ou não requerido condições diferenciadas, de modo a evitar-lhe constrangimentos, antes ou durante a realização do certame;
5.29 - Os candidatos com deficiência auditiva, visual, motora ou de qualquer outra ordem, que necessitem do acompanhamento de terceiros (intérpretes de LIBRAS, transcritores ou ledores de prova) para comunicação oral; para auxílio com leitura (inclusive para leitura de gráficos, mapas e outras configurações bidimensionais); para auxílio com a escrita (inclusive para o preenchimento de gabaritos) etc., deverão receber esses serviços sem nenhum custo adicional e sem nenhuma exigência diferente das requeridas no edital aos demais candidatos;
22
5.30 - Os serviços de intérprete de LIBRAS, transcrição de provas, de ledores, de áudio-descritores etc. (quando considerados, pelos candidatos portadores de deficiência, indispensáveis para sua participação no concurso em condições de igualdade e segurança), deverão ser proporcionados pela organização do concurso e/ou empresa contratante sem custos ao candidato, devendo este, contudo, solicitar o intérprete, o
áudio-descritor, o ledor e o transcritor de Braille, antecipadamente, de acordo com o edital que o informará da existência/disponibilidade e gratuidade desses serviços;
5.31 - Na hipótese de que a realização das provas dependa da intervenção de terceiros, deverão ser utilizados meios - como a gravação de áudio e/ou vídeo, por exemplo - que permitam recuperar com segurança, para efeito de recurso, as informações passadas ao candidato e suas respostas às questões formuladas. Essas gravações e/ou filmagens deverão ser lacradas ao término das provas, só devendo ser abertas em caso de requeridas para prover recurso. Neste caso, a abertura do lacre deverá ser feita na presença das partes e com pelo menos duas testemunhas. As gravações deverão ser imediatamente copiadas, com igual conteúdo, e entregues à outra parte para fim de resposta;
5.32 - A publicação do resultado final do concurso e/ou processo de admissão deverá ser feita em duas listas, contendo, a primeira, a pontuação de todos os candidatos, inclusive a dos candidatos com deficiência, e a segunda, somente a pontuação destes últimos, conforme as exigências legais;
23
5.33 - Dever-se-á assegurar que a publicação do resultado final se dê na forma de comunicação mais acessível para cada um dos candidatos;
5.34 - No ambiente inclusivo de trabalho, deve-se buscar a eliminação de toda condição que imponha distinção, exclusão ou preferência, com base em raça, cor, sexo, religião, deficiência, opinião política, nacionalidade ou origem social, que tenha por efeito anular ou reduzir a igualdade de oportunidade ou de tratamento no emprego ou profissão;
5.35 - Numa empresa inclusiva, deve-se eliminar toda forma de tratamento que enseje, ainda que indiretamente, a mais sutil expressão da discriminação, no tocante à diferenciação de critérios de recrutamento, seleção e admissão do trabalhador com deficiência, bem quanto a critérios de salário e promoção;..."

28
abr
2013
Francisco Lima

Falta de Adequação no Serviço Prestado é Razão de Indenização à Pessoa com Deficiência Física

Falta de Adequação no Serviço Prestado é Razão de Indenização à Pessoa com Deficiência Física
Extraído de: http://www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/cao_civel/aa_ppdeficiencia/aa...

Circunscrição : 1 - BRASILIA
Processo : 2005.01.1.104791-8
Vara : 219 - DECIMA NONA VARA CIVEL

Processo : 2005.01.1.104791-8
Ação : INDENIZACAO
Requerente : ANTONIO GOMES DE SOUZA
Requerido : CENTRO DE FORMACAO DE CONDUTORES UNIVERSO LTDA

Sentença

Antônio Gomes de Souza ingressou com ação em face de Centro de Formação de Condutores Universo Ltda., pretendendo ser ressarcido pelos prejuízos provocados pela ação da ré, uma vez que não disponibilizou os meios para que o autor obtivesse sua habilitação para conduzir veículos automotores, no que concerne à prova prática designada para o dia 20.10.04 pelo DETRAN-MT/Juína. Aduz que, frustrado o aludido exame, a ré, sem o conhecimento do autor, promoveu a transferência do exame prático para a cidade de Cuiabá, MT, olvidando ser o autor pessoa de parcos recursos, uma vez que teria que desembolsar as despesas com locomoção, hospedagem e refeições, o que o impediu de concluir a última etapa do exame de direção. Teceu considerações sobre o foro competente, evidenciou os danos materiais infligidos, bem como o dano moral experimentado, ao final pedindo: a) a concessão dos benefícios da justiça gratuita; b) a condenação da ré ao pagamento da quantia de R$ 801,40, a título de danos materiais; c) a condenação da ré ao pagamento da quantia de R$ 5.000,00, a título de danos morais.

A inicial veio acompanhada da documentação de fls. 09/28.

Centro de Formação de Condutores Universo Ltda. manifestou-se em contestação, fls. 34/41, sustentando que o autor deixou de fazer o exame prático para obtenção da habilitação automotiva, porque compareceu ao exame sem a prótese, circunstância que lhe permitiria realizar a prova prática tanto em automóvel especial quanto em convencional, uma vez que fora treinado neste sentido. Afirmou que o laudo do exame, anexado à peça defensiva, não foi preenchido pela parte demandada, vez que fica sob a posse exclusiva do examinador designado, caso contrário responderia por fraude. Alega que o próprio autor demandou pela mudança do local do exame, conforme atesta a prova documental carreada aos autos, assinalando que o processo de habilitação pertence ao candidato e não à auto-escola, tampouco ao DETRAN-MT, da cidade de Juína. Assevera que em qualquer localidade da federação o autor restaria impedido de submeter-se ao exame prático, caso não porte a prótese. Indicou débito remanescente na ordem de R$ 607,70, e advertiu não haver assumido compromisso de disponibilizar veículo adaptado para o requerente, fato do qual tomou ciência na data da assinatura da avença. Apontou a litigância de má-fé, colacionou jurisprudência sobre o tema, e, a final, postou-se pela rejeição dos pedidos, com a inversão dos ônus da sucumbência, bem ainda postulou a condenação do autor por litigância de má-fé. Juntou documentos, fls. 43/54.

Às fls. 63/65 e 67, transpôs-se decisão vertida nos autos de exceção de incompetência.

O autor manifestou-se em réplica às fls. 73/78.

Em especificação de provas, o autor indicou a prova testemunhal, fl. 83; o réu deixou de se manifestar a respeito, fl. 85.

Frustrada a tentativa de conciliação, fl. 96, o juízo intimou a ré para que prestasse os esclarecimentos contidos na decisão de fl. 99, tendo-os prestados às fls. 102/109. Sobre os esclarecimentos, o autor manifestou-se à fl. 113-v.

O feito restou saneado às fls. 116/117, ocasião na qual se indeferiu a prova testemunhal requerida pelo réu.

O processo foi incluído na pauta da Semana Nacional de Conciliação (Meta 2 - CNJ), todavia, a ausência do réu e de seu advogado tornou impossível a conciliação, fl. 124.

É a suma do necessário.

Decido.

Não remanescendo questões de ordem processual, passo ao exame do mérito, na forma preconizada pelo art. 330, I, do CPC.

Cuida-se de ação de conhecimento, submetida ao rito comum ordinário, por meio qual tenciona o autor o ressarcimento dos danos materiais e morais decorrentes da conduta irregular atribuída à ré.

Cumpre estabelecer, inicialmente, que a relação de direito material subjacente ao feito é presidida pelo Código de Defesa do Consumidor, uma vez que as partes se enquadram nas definições estabelecidas nos artigos 2º e 3º do aludido Codex. Anote-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CDC. INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO.
Inegável a existência de relação de consumo entre as partes, quando inseridos na definição de consumidor e fornecedor, constante dos art. 2º e 3º do CDC. A hipossuficiência de que fala o art. 6.º inc. VIII, do Código de Defesa do Consumidor, se configura, quer na dificuldade econômica de uma parte frente à outra, quer na dificuldade técnica de comprovar as suas alegações. Presente o pressuposto relativo à hipossuficiência do consumidor, impõe-se a inversão do ônus probatório. (20090020042413AGI, Relator CARMELITA BRASIL, 2ª Turma Cível, julgado em 10/06/2009, DJ 06/07/2009 p. 100)

Tal diploma imprimiu novos contornos à autonomia privada, uma vez que operou o enfraquecimento da ideologia do contrato como fruto da liberdade individual, ou seja, a autonomia privada veiculada

nos contratos, antes entronizada como lei entre as partes, passa a exigir a tutela objetiva da confiança em detrimento da tutela subjetiva da vontade, visando assegurar o equilíbrio das partes na relação jurídica, mediante a proibição de cláusulas abusivas, a imposição do dever de informação, a boa-fé objetiva e seus deveres conexos de lealdade e cooperação, procurando garantir a adequação do produto ou serviço em tais paradigmas interpretativos.

Destarte, cumpre impedir, nos moldes do estatuto consumerista e suas normas cogentes, que um contratante, valendo de sua posição econômica, dite cláusulas que sejam desleais ou vexatórias para o outro, bem ainda subtraia à parte hipossuficiente informações sem as quais não teria levado a termo a contratação. Tais cânones enfeixam, em "ultima ratio", a proteção da dignidade humana.

No presente caso, tenho que a requerida deixou de observar tais deveres, ao não disponibilizar veículo adequado para a realização do exame prático que levaria o autor a obter a almejada habilitação, circunstância, aliás, olvidada desde o período em que ministrou as aulas práticas ao demandado, conforme expressamente revela nos esclarecimentos prestados às fls. 102/109. Por outro ângulo, se o autor submeteu-se ao treinamento de direção veicular sem a prótese exigida pelo órgão oficial, a ilação mínima que se pode obtemperar é que tal circunstância o levou a crer que dela não necessitaria no exame prático.

Ainda quanto ao tema, cumpre observar que o laudo de fl. 13 é taxativo ao considerar o autor apto com restrições, com a indicação do uso de veículo adaptado ou com transmissão automática (vide fl. 13), o que deita por terra o argumento da ré quanto à sua não-obrigação de disponibilizar veículo especialmente adaptado, uma vez que possuía a alternativa de ofertar veículo com transmissão automática para o autor, conforme a dicção do art. 21 da Resolução nº 168 do Conselho Nacional de Trânsito.

Por fim, as incongruências constantes dos laudos dos exames acostados ao caderno processual, e bem assinaladas pelo douto representante da Defensoria Pública à fl. 77 dos autos, demonstram que a requerida se conduziu de forma defeituosa, impondo injusto e desproporcional gravame ao autor, considerando suas expectativas e o longo tempo investido para obter a tão almejada habilitação veicular, não sendo plausível aceitar, por derradeiro, a assertiva de que o próprio autor teria ensejado, "sponte propria", a transferência do aludido exame para o DETRAN de Cuiabá, MT.

O dano moral é aquele que traz como conseqüência ofensa ao patrimônio imaterial da pessoa, consubstanciado em situação humilhante, vexatória ou degradante, que afete a psique, provocando amargura e desestabilização do bem-estar individual. O dano moral pode ser definido, ainda, como a lesão ao patrimônio jurídico materialmente não apreciável de uma pessoa. É a violação do sentimento que rege os princípios morais tutelados pelo direito: a honra, o decoro, a paz interior, os sentimentos afetivos de qualquer natureza, a liberdade, a vida e a integridade corporal.

Segundo a melhor doutrina, a indenização por dano moral, além de prestar uma satisfação em relação à vítima, tem também um caráter punitivo e pedagógico em relação ao autor da infração, no sentido de inibir novas práticas da espécie. Além do caráter punitivo, deve-se considerar, na fixação do "quantum" indenizatório, a extensão espiritual do dano e as condições pessoais das partes, a fim de por em mãos do ofendido uma soma que não representa o "pretium doloris", porém meio de lhe oferecer a oportunidade de conseguir uma satisfação de qualquer espécie, seja de ordem intelectual ou moral, seja de cunho material. Considerando tais parâmetros, além do que aconselha a jurisprudência, fixo, a título de indenização por danos morais, a importância de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), como aquela apta a minimizar a dor da ofendida e não transbordar para o enriquecimento ilícito.

No que tange aos danos materiais, a par da responsabilidade objetiva da ré, decorrente do art. 14 do CDC, tenho que devam cingir-se tão-somente à restituição das parcelas vertidas à requerida, uma vez que esta prestou um serviço defeituoso, senão, confira-se:

DIREITO CIVIL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SERVIÇO DEFEITUOSO PRESTADO PELA SOCIEDADE EMPRESÁRIA. CLÁUSULAS DO CONTRATO. DESOBEDIÊNCIA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. QUANTUM INDENIZATÓRIO. 1. Em se tratando de dano causado a consumidor pela má prestação do serviço, a responsabilidade da empresa é objetiva, independe de culpa, aperfeiçoando-se com os seguintes elementos: defeito do serviço, evento danoso e relação de causalidade entre o defeito do serviço e o eventus damni.
2. Presença, in casu, de todos esses requisitos, do que decorre a responsabilidade da sociedade empresária demandada.
3. A intensidade do dolo do agente, tal como observada no caso concreto, dev

e ser levada em consideração na fixação do quantum indenizatório.4. Redução do valor da condenação por dano moral.
5. Apelação da Ré parcialmente provido. Recurso Adesivo do Autor não provido.(20080110312824APC, Relator FLAVIO ROSTIROLA, 1ª Turma Cível, julgado em 17/06/2009, DJ 06/07/2009 p. 68)

Ante o acima exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos para: a) condenar a ré ao pagamento da quantia de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), a título de danos morais, corrigida monetariamente pelo INPC e acrescida de juros de 1% ao mês a partir desta data até a do efetivo pagamento; b) condenar a ré à restituição da quantia de R$ 589,20 (quinhentos e oitenta e nove reais e vinte centavos), correspondente ao valor total das parcelas vertidas em favor da ré, corrigida monetariamente desde a data dos desembolsos, e acrescida de juros legais a partir da citação.

Em razão sucumbência mínima do autor, condeno a ré, por derradeiro, ao pagamento das despesas processuais e da verba advocatícia, esta fixada à razão de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos moldes do art. 20, § 3º, do CPC e da Súmula 326 do STJ.

Encerro o tema com resolução de mérito, nos termos do art. 269, I, do CPC.

Após o trânsito em julgado, aguarde-se o cumprimento voluntário do "decisum", sob pena de multa, conforme estipulado no art. 475-J, do CPC.

P.R.I.

Brasília - DF, terça-feira, 15/09/2009 às 15h48.

Clóvis Moura de Sousa
Juiz de Direito
Original disponível em: http://www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/cao_civel/aa_ppdeficiencia/aa...

28
abr
2013
Francisco Lima

O Ministério Publico e a Pessoa Portadora de Deficiência

O Ministério Publico e a Pessoa Portadora de Deficiência
Conferência proferida na abertura do Seminário Internacional Pessoa Portadora de Deficiência - Trabalhador Eficiente, São Paulo, em 04 de abril de 2001

ugo Nigro Mazzilli
Advogado, Consultor Jurídico, Professor da Escola Superior do Ministério Público (SP), membro da Comissão Especial de Direitos e Defesa dos Interesses Jurídicos de Deficientes da Ordem dos Advogados do Brasil – Secção de São Paulo, autor de diversos livros jurídicos, sendo Procurador de Justiça aposentado no Ministério Público do Estado de São Paulo.

Extraído de: http://www.pgt.mpt.gov.br/publicacoes/pub01.html

Comentário:
Em que pese a nomenclatura do presente artigo estar desatualizada no que concerne à pessoa com deficiência, os conceitos aqui apresentados são basilares do que hoje nossa Carta Maior expressamente dita com o advento da Convenção Sobre os Direitos da pessoa com Deficiência. Gostaria eu que o Ministério Público de todo o Brasil, de Pernambuco também, portanto, tomassem estas lições e, neste ano de 2013, quebrassem barreiras e abrissem portas, assim para pessoas com deficiência entrar, como para maus profissionais saírem. o MP não pode temer perante a força política e/ou econômica. Logo, é mister que proponha mais ações que efetivem os direitos das pessoas com deficiência do que promovam TACs, os quais postergam o exercício desses direitos, ou os defenda, apenas em parte, como uma migalha dada aos miseráveis.
Afinal, como diz o douto autor: É preciso deixar bem claro que não se trata de um ato de caridade que o Estado, o Ministério Público ou as pessoas em geral devem em relação a alguns dos membros da sociedade. A pessoa portadora de deficiência — qualquer que seja ela, motora, sensorial, intelectual ou de qualquer outra natureza — essa pessoa é inteira, no que diz respeito à dignidade e direitos. Vencer todos esses obstáculos — não estamos falando apenas dos obstáculos físicos, que existem e são muitos, mas de todos os obstáculos, inclusive os sociais — vencer todos esses obstáculos é tarefa árdua e consiste num longo caminho a ser percorrido, mas que só será vencido com a força, a coragem e a determinação de todos nós." Isso significa que as pessoas com deficiência não podem ter apenas meio direito, apenas meio atendimento, apenas meio tratamento digno. Pessoas humanas com deficiência são pessoas humanas inteiras e como tais devem ser tratadas. Isso é que exigimos, isso é que esperamos do MP. Isso é que esperamos dos operadores do direito, dos causísticos aos defensores públicos, procuradores e promotores, dos magistrados aos Ministros. E, hoje, mais do que nunca, estamos fortes para exigir nossos direitos, cobrar que sejam respeitados e garantidos. Nada sobre nós, sem nós, para quebrarmos barreiras e abrirmos portas, para entrarmos e permanecermos dentro, com qualidade de vida, com igualdade de condições e oportunidades, ainda que para isso tenhamos de, nós próprios rompermos com as barreiras, inclusive as sociais. Quem disso não tiver certeza, veja que as pessoas com deficiência fizeram nos Estados Unidos em 1997 (https://www.youtube.com/watch?v=SyWcCuVta7M) e não tenham dúvida que podemos fazer isso aqui no Brasil também!

Introdução
Desde a raiz dos tempos, faz parte da própria condição do ser humano conviver com limitações próprias ou alheias, tanto na área sensorial, motora, intelectual, funcional, orgânica, comportamental ou de personalidade.
Na verdade, constituem contingente muito expressivo da sociedade as pessoas que ostentam alguma forma de limitação, seja congênita ou adquirida[1]. As guerras, a subnutrição, o subdesenvolvimento social e econômico, os acidentes ecológicos, pessoais, de trânsito ou do trabalho, o uso indevido de drogas e a falta de uma política pré-natal ou sanitária adequada — tudo isso contribui para o surgimento de diversas limitações ao ser humano, limitações essas que, infelizmente, acabam tornando-se verdadeiras condições marginalizantes dos indivíduos, afastando-os de uma vida pessoal e social na sua plenitude.
Esse afastamento dá-se basicamente ora em decorrência da própria impossibilidade material do exercício de certas atividades, ora — e aqui está o mais grave e menos compreensível —, em decorrência de inadmissíveis preconceitos de toda a espécie que a sociedade ostenta em detrimento de alguns de seus próprios membros.
Enquanto é compreensível que, no estágio atual de nossa ciência, por exemplo, uma pessoa surda não consiga desfrutar de uma música, ao mesmo tempo é incompreensível, é inaceitável, é criminoso mesmo que uma pessoa portadora de uma deficiência qualquer seja impedida do acesso a bens da vida que em nada dependem de sua limitação natural. E isso porque — ainda que portadora de qualquer deficiência, de qualquer natureza — a pessoa jamais tem diminuída, em proporção mínima que seja, sua dignidade de ser humano. Para esse fim, a pessoa, ainda que porte qualquer limitação, é sempre uma pessoa inteira, é sempre uma pessoa digna, é sempre uma pessoa merecedora de todo o respeito, amor e dignidade como qualquer outro ser humano.
A Humanidade sempre conviveu com a existência de pessoas com limitações de toda a natureza, nem sempre tratando-as de forma adequada. De qualquer forma, porém, é bem sabido que não vem de hoje a preocupação da sociedade para com as pessoas que ostentem alguma forma de deficiência. Mas, sem dúvida, não deixa de ser relativamente recente a melhor conscientização social e jurídica do problema.
De maneira mais intensa, a primeira atenção da comunidade internacional ocorreu quando a Organização das Nações Unidas (ONU) se voltou para a reabilitação de pessoas que a guerra tornara deficientes — não só os militares como também as vítimas civis — fenômeno este que se acentuou depois da II Grande Guerra Mundial. Mas é evidente que o campo das deficiências mentais, sensoriais, orgânicas, comportamentais e sociais é muito maior, extremamente mais amplo do que o das pessoas mutiladas pelas guerras. Com efeito, as deficiências podem decorrer de vários fatores, como vimos, inclusive em doenças, de idade avançada e outras tantas causas…
Assim foi que, em 1971, a Assembléia Geral da ONU aprovou, em resolução, a Declaração dos Direitos das Pessoas com Retardo Mental. Em 9 de dezembro de 1975, aprovou ainda a Res. XXX/3.447, consistente na Declaração dos Direitos das Pessoas Deficientes.
A seguir, 1981 foi declarado O Ano Internacional das Pessoas Deficientes, o que permitiu acentuar a preocupação mundial com a questão.
No Brasil, a Constituição de 1988 não destoou da evolução que se operava a respeito, de forma que a Lei Maior dedicou diversos de seus dispositivos à proteção das pessoas portadoras de deficiência. Foi seguida pela Lei n. 7.853, de 24 de outubro de 1989, que, entre outros pontos, disciplinou o apoio às pessoas portadoras de deficiência e sua integração social, bem como instituiu ainda a tutela jurisdicional de interesses coletivos ou difusos dessas pessoas.
Ora, segundo a já citada Resolução XXX/3.447, consistente Declaração dos Direitos das Pessoas Deficientes, passou-se corretamente a admitir uma conceituação de deficiência de forma bastante abrangente, pois:
“o termo pessoas deficientes refere-se a qualquer pessoa incapaz de assegurar a si mesma, total ou parcialmente, as necessidades de uma vida individual ou social normal, em decorrência de uma deficiência, congênita ou não, em suas capacidades físicas ou mentais”.
Sendo tão vasto o campo que abrange as deficiências humanas, estudos recentes têm mostrado que o contingente atingido supera a quantidade enorme de dez por cento da população mundial…
Já anotamos serem inúmeras as condições marginalizantes, como, entre outros, os desvios intelectuais, motores, sensoriais, funcionais, orgânicos, de personalidade, sociais, além de condições que podem chegar para todos, como as decorrentes da idade avançada. São marginalizadas pessoas em razão do sexo, da raça e, ainda, em função de inúmeros outros preconceitos. Tornam-se objeto de preocupação social e jurídica, portanto, não só as pessoas portadoras de deficiência física ou mental, propriamente consideradas, mas até mesmo as pessoas que são socialmente marginalizadas e passam a sofrer qualquer forma de restrição ou de discriminação (quer em virtude da avançada condição etária, quer por força da estatura ou em decorrência até da própria aparência física, ou qualquer outro motivo subalterno).
2. O princípio da igualdade
Como bem acentuou Anacleto de Oliveira Faria, “faz-se mister esclarecer o conceito de igualdade, para que sua aplicação possa cada vez se tornar mais efetiva, impedindo-se não só as distorções como as falsas reivindicações em nome do referido princípio”.[2]
Ora, no que diz respeito às pessoas portadoras de deficiência de qualquer natureza, o objetivo da lei é semelhante, quando procura compensar aquele que suporta um tipo de limitação física ou psíquica, ou de qualquer outra natureza, ao conferir-lhe maior proteção jurídica.
Assim, como exemplo, o verdadeiro princípio de isonomia consistiria em conceder mais tempo, num concurso, ao candidato que tenha problema motor, justamente para igualá-lo aos demais candidatos no que diz respeito à oportunidade de acesso ao cargo cujo preenchimento dependesse dos conhecimentos e não da velocidade de execução da prova escrita. Ao revés, antes da Constituição de 1988, de constitucionalidade duvidosa, para dizer o mínimo, nos pareceram dispositivos legais que, ainda que sob nobre inspiração, procuraram proteger pessoas portadoras de deficiência em áreas onde a sua deficiência necessariamente poderia não inspirar cuidados. Como exemplo, que, entretanto, é agora expressamente permitido pela Constituição Federal, teríamos a isenção de preços de transportes coletivos a idosos, quando a deficiência destes pode não ser econômica. Mais sentido, evidentemente, teria a isenção de preço aos economicamente necessitados: nisto sim consistiria a correta aplicação do verdadeiro princípio da igualdade. Entretanto, a própria Constituição de 1988 resolveu conceder gratuidade às pessoas de mais de sessenta e cinco anos dos transportes coletivos urbanos, sejam ou não necessitadas economicamente (art. 230, § 2º)…
O certo, porém, é verificar se há justificativa racional, isto é, fundamento lógico, para, à vista do traço desigualador escolhido, conferir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade proclamada.[3]
É preciso, pois, compreender que o verdadeiro sentido da isonomia, constitucionalmente assegurada, é tratar diferentemente os desiguais, na medida em que se busque compensar juridicamente a desigualdade, igualando-os em oportunidades. Assim é que se explica a especial proteção que a lei confere a algumas pessoas, como ao incapaz e ao ausente, o que ora lembramos apenas a título de analogia. Segundo Couture, para assegurar a igualdade constitucionalmente prevista, existe o curador especial, que busca um equilíbrio processual não meramente aritmético, mas fundado na razoável igualdade entre as possibilidades de exercício de ação e defesa.[4] Da mesma forma, para compensar a deficiência fática de que sofrem os incapazes (que, justamente em vista da incapacidade, não podem dispor de seus interesses), e que também ostentam os ausentes (que, justamente pela ausência, não podem melhor defender seus próprios interesses), a lei assegura, em seu favor, medidas protetivas visando a suprir essa deficiência fática que os impede de pessoalmente assumir a defesa de seus próprios interesses. Está aí o traço protetivo que cria uma desigualdade jurídica, para compensar uma desigualdade fática.
De certa forma, a necessidade de um sistema de proteção especial deve, pois, ultrapassar os incapazes e ausentes, para alcançar todo tipo de pessoa que sofra de alguma forma acentuada de limitação ou inferioridade, ou seja, deve cobrir não apenas as hipóteses clássicas dos incapazes e acidentados do trabalho, mas as de todas as pessoas que ostentem alguma forma grave de deficiência.
3. O Ministério Público e a pessoa portadora de deficiência
Foi mais especialmente nestas duas últimas décadas que o Ministério Público brasileiro começou a preocupar-se de forma mais especial com a defesa das pessoas portadoras de deficiência.[5]
Mas exatamente como e quando foi que o Ministério Público brasileiro começou efetivamente a exercer a proteção jurídica da pessoa portadora de deficiência?
Já muito antes de ingressar nessa nova área de atuação funcional, de há muito o Ministério Público brasileiro detinha tradicionais formas de atuação na defesa de certas pessoas atingidas por alguma forma de hipossuficiência: é o que se dava quando já atuava em proteção aos incapazes (art. 82, inc. I, do CPC), aos acidentados do trabalho (art. 82, III, do CPC), aos trabalhadores em geral (art. 17 da Lei n. 5.584, de 26 de julho de 1970), aos indígenas (art. 6º, inc. III, do C. Civil, e art. 82, I, do CPC), aos favelados (cf. RT, 602/81) ou aos consumidores (Lei n. 7.347/85).
Entretanto, na proteção direta às pessoas portadoras de deficiência, o Ministério Público ainda não tinha inexplicavelmente voltado sua atenção institucional, pelo menos até meados da década de 1980.
Foi então que, em fins de 1987, no Ministério Público de São Paulo, o Procurador-Geral de Justiça Cláudio Ferraz Alvarenga nos externou — a nós, que éramos seu assessor de Gabinete — que, dentro dos campos de prioridade de sua gestão, situava-se a preocupação com o problema da proteção jurídica das pessoas portadoras de algum tipo de deficiência. Na qualidade de assessor, naquela ocasião recebemos, então, a honrosa incumbência de estudar se o Ministério Público teria ou não algum papel a desempenhar dentro dessa área de proteção à pessoa portadora de deficiência, até porque, naquela época, não só o Ministério Público não desenvolvia qualquer atuação nessa área, como não se tinha certeza se a instituição estava vocacionada para fazê-lo.
Nesse trabalho, nosso ponto de partida consistiu em desenvolver uma cuidadosa pesquisa de ordem legislativa, bem como, com a colaboração das então estagiárias do Ministério Público (Cláudia Eda, Ana Luísa Lourenço Rodrigues, Elaine do Nascimento e Ana Maria de Augusto Isihi — as duas primeiras hoje Promotoras de Justiça no Estado de S. Paulo), — com a dita colaboração destas, fizemos vários levantamentos de leis relacionadas com a proteção das pessoas portadoras de deficiência, bem como estabelecemos contato com o Conselho Estadual para Assuntos da Pessoa Deficiente, colhendo diversificado material de estudo sobre a matéria[6].
A seguir, preparamos um parecer jurídico sobre a questão e, invocando a base constitucional do princípio da igualdade, nós sustentamos que, para compensar a deficiência fática que sofrem algumas pessoas, devem-se assegurar, em seu favor, medidas protetivas, visando a suprir essa deficiência fática que os impede de pessoalmente assumir a defesa ou o exercício de seus próprios interesses ou direitos.
Assim nos manifestamos, na ocasião, no parecer que serviu de base para a criação da Coordenação das Curadorias de Proteção aos Deficientes — Coordenação que corresponderia hoje, obedecida a terminologia atual, a um verdadeiro Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justiça de Proteção às Pessoas Portadoras de Deficiência — e assim nos manifestamos então:
“Acredito perfeitamente pertinente que o Ministério Público seja desde já destinado, de forma institucional, também a este importante campo de atividades, zelando pela eficácia de normas constitucionais e ordinárias que já dispõem sobre a matéria [referente à proteção às pessoas portadoras de deficiência]. Deve-se descortinar, entretanto, um campo amplo, muito mais amplo, porém, do que o atualmente desenvolvido [pela instituição]. (…)
No campo interventivo, acredito, assim, perfeitamente compatível que o Ministério Público, ampliando seu campo de atuação dentro do próprio ordenamento jurídico ainda em vigor, possa encaminhar-se para a atuação protetiva das pessoas que ostentem qualquer forma de deficiência, seja intelectual, motora, sensorial, funcional, orgânica, de personalidade, social, ou meramente decorrente de fatores outros, como a idade avançada. A tanto o legitima o art. 82, inc. III, do CPC — norma residual ou de extensão da fattispecie, que comete ao Ministério Público a intervenção diante do interesse público evidenciado pela qualidade de uma das partes.
No campo da propositura da ação civil pública, além das já tradicionais iniciativas nessa área, como ocorre na interdição (art. 447, III, e 448 do Cód. Civil; art. 1177, III, e 1178 do Cód. de Processo Civil) e noutras medidas de proteção a incapazes (cf. nosso Manual do Promotor de Justiça, 1ª ed., Saraiva, 1987, p. 202 e seg.), — a recente Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, conferiu ao Ministério Público legitimidade para propor ação civil pública na defesa de alguns interesses difusos. Ora, dentro da interpretação mais larga que temos preconizado (v. nosso A defesa dos interesses difusos em juízo, 1. ed. Rev. dos Tribunais, 1988, p. 26 e s.), é desejável (…) alcançar hipóteses como a de iniciativa de ações visando à defesa dos direitos dos deficientes físicos na aplicação das leis que dispõem sobre lugares especiais em ônibus e trólebus, aquisição de veículos adaptados, acesso ao ensino etc.” [7]
Para viabilizar todas essas propostas de atuação funcional, naquele parecer pioneiro, propusemos, então, dentro do âmbito do Ministério Público do Estado de São Paulo, a criação de uma Coordenadoria das Promotorias de Proteção às Pessoas Portadoras de Deficiência, bem como, agora para preservar o princípio do promotor natural — princípio este que sempre defendemos, pois estamos dentre seus precursores —,[8] propusemos ainda a criação de uma Promotoria de Justiça especializada na Proteção à Pessoa Portadora de Deficiência (fevereiro de 1988).
Nossas propostas desencadearam, então, no Ministério Público paulista, os primeiros passos em direção à atuação ministerial em defesa da pessoa portadora de deficiência. Essa atuação ministerial veio a ser consolidada com a importância que à matéria deu o legislador constituinte de 1988[9]. Com efeito, a Constituição de 1988 trouxe normas protetivas e garantias de sua integração, como na acessibilidade a edifícios e transportes. E a Lei n. 7.853/89 disciplinou sua proteção e integração social, e, pela primeira vez, a lei aludiu expressamente à atuação do Ministério Público nessa área.
Lembro-me, porém, ainda hoje, dos primeiros casos concretos que chegaram à Procuradoria-Geral de Justiça, que diziam respeito à defesa efetiva de interesses ligados à proteção de pessoas portadoras de deficiência — estávamos, então, antes da Constituição de 1988 e da Lei n. 7.853/89. No primeiro desses casos, e em alguns outros subseqüentes, fomos nós que, na qualidade de assessor do Procurador-Geral de Justiça da época, preparamos os pareceres jurídicos, ainda que não os tivéssemos assinado porque ainda não oficiávamos junto aos tribunais, e por meio dessas manifestações sustentamos junto ao Tribunal de Justiça local o cabimento dessa atuação tuitiva do Ministério Público.
Interessa, então, referir os casos pioneiros, quando, antes da Lei n. 7.853/89, o Ministério Público já começou a tomar a iniciativa de intervir em processos cíveis, em prol da defesa de interesses transindividuais de pessoas portadoras de deficiência[10].
Corria ação sumaríssima na Capital paulista, movida por algumas pessoas portadoras de deficiência física, contra a Companhia do Metropolitano de São Paulo, cujo objeto era a construção de acessos especiais e a eliminação de barreiras arquitetônicas. Tendo sido obstada sua atuação no feito pelo juiz de Direito da Vara, o membro do Ministério Público ali oficiante impetrou mandado de segurança junto ao Tribunal de Justiça, tendo sido a ordem concedida. Após apresentado o parecer pela Procuradoria-Geral de Justiça, o Tribunal entendeu, corretamente, que, quando pessoas portadoras de deficiência se põem a litigar sobre matéria que diga respeito com a deficiência, e, mais ainda, que interesse a toda a uma categoria de pessoas, o interesse público justifica a intervenção do Ministério Público[11].
Noutro caso, também ainda anterior à Lei n. 7.853/89, bem se conseguiu alcançar a medida da distinção que vimos defendendo. Após parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, o mesmo tribunal paulista reconheceu novamente o cabimento da intervenção do Ministério Público em mandado de segurança impetrado individualmente por pessoa portadora de deficiência, mas cujo objeto também visava a discutir o acesso de pessoas portadoras de deficiência física às instalações do metrô de São Paulo. Afiançou o acórdão, com grande acerto e sensibilidade, que:
“no caso dos deficientes físicos, parece-nos que a só qualidade da parte não é suficiente para ensejar, sempre e sempre, a intervenção ministerial. Com efeito, a título de exemplo, um deficiente físico, que esteja propondo uma demanda patrimonial (a cobrança de uma cambial, v.g.), não necessita, em tese, de qualquer intervenção protetiva ministerial. Contudo, quando tal deficiente se põe a litigar sobre matéria que diz respeito com sua própria deficiência, e, mais ainda, que interessa a toda a categoria dos deficientes — como, no caso dos autos, a eliminação das barreiras arquitetônicas para seu acesso ao transporte público — é inegável, na hipótese concreta, que o interesse público evidenciado pela qualidade da parte se soma ao interesse público despertado pela natureza da lide, a ensejar a intervenção ministerial. No zelo do princípio da igualdade, permitirá atuação evidentemente protetiva a essas pessoas que ostentam grave forma de hipossuficiência. Afinal, a proteção das formas acentuadas de hipossuficiência interessa a toda a coletividade. À sociedade convém intensamente que menores, incapazes, acidentados e deficientes físicos sejam defendidos, mesmo porque todos nós poderemos um dia encontrar-nos nessas situações”[12].
Com a superveniente edição da Lei n. 7.853/89, conjuntamente com outros legitimados ativos, o Ministério Público passou a ser expressamente incumbido da defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos das pessoas portadoras de deficiência. Passaram a aplicar-se à matéria, portanto, os mesmos princípios referentes à instauração do inquérito civil, seu arquivamento, propositura e julgamento das ações civis públicas e ações coletivas[13]. Isso em muito facilitou a atuação do Ministério Público, evitando decisões judiciais, que, antes disso, equivocadamente pretendiam negar a existência de interesse público na atuação do Ministério Público em defesa dos interesses globais das pessoas portadoras de deficiência.
Depois dessas ações pioneiras, e em vista da nova instrumentação jurídica que adveio para a matéria, passou a ser mais intensa e até costumeira, na lide forense, a atuação do Ministério Público em defesa dos interesses transindividuais ligados à proteção das pessoas portadoras de deficiência, inclusive na fiscalização dos estabelecimentos que abrigam pessoas nessas condição[14].
Mas, assim vista, em rápida síntese, como nasceu e como evoluiu a atuação do Ministério Público na área de proteção da pessoa portadora de deficiência, resta agora indagar: o que, de concreto, pode hoje o Ministério Público fazer em defesa da pessoa portadora de deficiência?
Em primeiro lugar, e antes de mais nada, pode e deve cumprir, dentro da própria instituição ministerial, as normas legais protetivas, ou seja: deve dar o bom exemplo, e não discriminar em seus concursos públicos as pessoas portadoras de deficiência; deve assegurar-lhes a reserva de vagas que vem prevista na Constituição e nas leis; deve ainda assegurar-lhes as condições de acessibilidade física aos próprios da instituição; deve, enfim, instituir os Centros de Apoio Operacional e as Promotorias ou Procuradorias especializadas nessa importante área de atuação funcional, para melhor desempenho de seus misteres legais.
No que diz respeito ao ingresso à carreira dos servidores do Ministério Público ou dos seus próprios agentes, os editais de concurso devem consignar a reserva de cargos; no requerimento de inscrição, os candidatos devem indicar a natureza e o grau da incapacidade, bem como as condições especiais necessárias para que participem das provas. Eles concorrerão em igualdade de condições com os demais, no que diz respeito ao conteúdo e à avaliação das provas. Após o julgamento das provas, haverá duas listas: a geral, com a relação de todos os candidatos aprovados, e a especial, com a relação dos portadores de deficiência aprovados. Em outras palavras, a reserva de percentual não afasta a necessidade de aprovação no concurso (ROMS n. 10.481-DF, STJ; ARMI n. 153-DF, STF), devendo ser compatíveis com a deficiência as atribuições a serem desempenhadas (ROMS n. 2.480-DF, STJ).
Mas ainda há indevidas resistências. Um antigo acórdão do Supremo Tribunal Federal afirmou inexistir discriminação quando se eliminou do concurso um candidato com cegueira bilateral, porque isso geraria impossibilidade de desempenho pleno da função de juiz federal (RE 100.001-DF, j. 29/3/84). O acórdão por certo não seria proferido se os juízes tivessem considerado que é muito diferente a situação de quem conseguiu tornar-se habilitado para exercer os ofícios do Direito já quando portador da deficiência, e a daquele que, tendo visão normal, supervenientemente, se torna cego bilateral. Enquanto este último será aposentado por invalidez, já o primeiro fez seu curso jurídico iluminado apenas pela luz interna de sua força e sua vontade, que, não raro, é a bastante para ver muito além dos limites estreitos de quem não lhe reconhece aptidão para levar vida operosa e produtiva na sociedade.
De nossa parte, conhecemos Promotor de Justiça que, por falta de ambos os membros superiores, longe de inválido, exerce com zelo as atribuições de seu cargo; conhecemos ainda Procurador do Trabalho com cegueira bilateral, que, apesar de discriminado em anterior concurso de ingresso à Magistratura, não só entrou no Ministério Público sem dever favor algum aos demais candidatos, como ainda, mercê de sua maturidade e cultura jurídica invulgares, tornou-se líder entre seus próprios colegas de visão completa…
Como ele exerce suas funções se não enxerga? Da mesma maneira que um juiz, que tem visão bilateral, mas, para ler e entender algo em língua estrangeira, deve valer-se de um intérprete ou tradutor — ou seja, um intermediário, um ledor, compromissado e autorizado a tanto.
Além, pois, do importante papel de, dentro de sua própria casa, o Ministério Público combater a discriminação contra as pessoas portadoras de deficiência, ainda lhe resta a tarefa, não menos árdua, de lutar contra todas as formas de discriminação que a sociedade em geral impõe às pessoas portadoras de necessidades especiais.
Por primeiro cabe ao Ministério Público exercitar a ação penal pública, nos casos de eventuais crimes cometidos contra as pessoas portadoras de deficiência (como, por exemplo: a) recusar, suspender, procrastinar, cancelar ou fazer cessar, sem justa causa, a inscrição de aluno em estabelecimento de ensino de qualquer curso ou grau, público ou privado, por motivos derivados da deficiência que porta; b) obstar, sem justa causa, o acesso de alguém a qualquer cargo público, por motivos derivados de sua deficiência; c) negar, sem justa causa, a alguém, por motivos derivados de sua deficiência, emprego ou trabalho; d) recusar, retardar ou dificultar internação ou deixar de prestar assistência médico-hospitalar e ambulatorial, quando possível, a pessoa portadora de deficiência; e) deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execução de ordem judicial expedida em ação civil pública; f) recusar, retardar ou omitir dados técnicos indispensáveis à propositura da ação civil pública, quando requisitados pelo Ministério Público)[15].
Afora seu papel de órgão agente (legitimado ativamente a propor as ações que versem a discussão de interesses transindividuais relacionados com as pessoas portadoras de deficiência), o Ministério Público ainda tem papel interventivo no processo civil, não apenas em ações que versem interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos relacionados à proteção das pessoas portadoras de deficiência, mas até mesmo em qualquer ação em que seja parte uma pessoa portadora de deficiência física ou mental, posto não se trate de incapaz para os fins do Código Civil, obedecida, porém, uma única limitação: desde que o objeto dessa ação esteja relacionado com a deficiência da pessoa [16].
Essa ressalva final, trazida pela própria lei 7.853/89 (art. 5º), é muito importante, porque bem dá a medida da intervenção ministerial. Assim, por exemplo, o Ministério Público não oficiará em qualquer ação proposta por pessoa portadora de deficiência ou contra ela, se não estiver em discussão problema relacionado com a deficiência[17]. Entretanto, numa ação indenizatória promovida por pessoa portadora de acentuada deficiência e cujo objeto seja a reparação decorrente do acidente que lhe causou a limitação, deverá estar ela assistida pelo Ministério Público; com mais razão, portanto, estará o Ministério Público presente nas ações civis públicas ou coletivas que versem a defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, relacionados com a deficiência das pessoas, pois neste último caso estará em questão o direito de todo um grupo de pessoas.
É protetivo o ofício ministerial em todas essas formas de atuação (ações ou intervenções) causadas por um interesse público evidenciado pela qualidade da parte[18].
Na área civil, cabe, pois, ao Ministério Público instaurar inquérito civil e propor as ações civis públicas pertinentes, em defesa dos interesses transindividuais relacionados à proteção das pessoas portadoras de deficiência[19]. Assim, havendo interesses transindividuais que digam respeito a pessoas portadoras de deficiência (como os interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos), o Ministério Público está plenamente autorizado pela Constituição e pelas leis a instaurar inquérito civil para investigar a ocorrência de eventuais violações às normas protetivas, apurando os fatos na sua materialidade e autoria, para nele se basear quando da decisão sobre se é caso ou não de propor a competente ação civil pública, visando a impedir o dano ou a obter sua reparação[20].
Em suma, pois, a defesa de interesses difusos e coletivos ligados às pessoas portadoras de deficiência, por parte do Ministério Público, sobre estar hoje prevista nos arts. 3º e 5º da Lei n. 7.853/89, ainda tem suporte no inc. IV do art. 1º da Lei n. 7.347/85, e, ainda, embasamento no próprio art. 129, III, da Constituição Federal, que lhe comete a instauração de inquérito civil e a propositura de ação civil pública para a defesa de quaisquer interesses difusos e coletivos, tomados estes em seu sentido mais amplo.
Na esfera da propositura da ação civil pública, podem ainda ser ajuizadas pelo Ministério Público medidas judiciais relacionadas à educação, saúde, transportes, edificações, bem como à área ocupacional ou de recursos humanos, ou ainda à área do meio ambiente do trabalho[21].
Ademais, deve o Ministério Público zelar para que os Poderes Públicos e os serviços de relevância pública observem os princípios constitucionais de proteção às pessoas portadoras de deficiência, como o acesso a edifícios públicos ou o preenchimento de empregos públicos (Constituição, art. 129, II; Lei n. 8.625/93, art. 27, IV; LC n. 75/93, art. 6º, XX). No exercício dessa atividade de ombudsman, pode a instituição, entre outras providências, realizar audiências públicas e expedir recomendações a respeito.[22]
Por fim, assim como ocorre com os demais órgãos públicos legitimados, pode o Ministério Público tomar compromissos de ajustamento de conduta em defesa dos interesses das pessoas portadoras de deficiência[23].
Na área da proteção das pessoas portadoras de deficiência quanto ao acesso ao mercado de trabalho, há todo um campo a percorrer. Quanto ao acesso ao mercado de trabalho, a Constituição vedou qualquer forma de discriminação nos salários e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência, bem como exigiu lhes fosse reservado percentual dos cargos e empregos públicos (arts. 7º, XXXI, e 37, VIII). O Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União assegurou-lhes o percentual de até 20% (Lei 8.112/90, art. 5º, § 2º). No Estado de São Paulo, a Lei Complementar 683/92, em seu art. 1º, impôs o percentual de até 5% para preenchimento de cargos e empregos públicos.
Já na iniciativa privada, coube à Lei n. 8.213/91 — que cuida do sistema da previdência social — assegurar em favor dos beneficiários reabilitados, ou das pessoas portadoras de deficiência, desde que habilitadas, de 2 a 5% das vagas para trabalho em empresas com mais de 100 empregados (art. 93). O Decreto n. 3.298/99 estabelece as proporções: a) 2%, para empresas de 100 a 200 empregados; b) 3%, de 201 a 500; c) 4%, de 501 a 1000; d) 5%, para as que excedam 1000 (art. 36).
Grandes empresas alegam que, se tiverem que contratar 5% de trabalhadores deficientes, teriam de demitir igual número de não deficientes… Mas o argumento é irreal, pois que, na rotatividade normal dos empregos, basta ir cumprindo a lei gradualmente, que em pouco tempo o problema resta resolvido, sem que se ponha alguém na rua. Outros alegam que não há condições de transporte ou acesso adaptado para recebê-los… Mas o que está tardando são essas adaptações!
De todos, o mais indigno é o argumento de que se deveria criar uma contribuição de cidadania, para as empresas que, não querendo manter o percentual, pagassem um valor a um fundo, o que as dispensaria de contratar pessoas portadoras de deficiência… Ou seja, pagariam uma taxa para poder discriminar!
4. Conclusão
Enfim, cabe ao Ministério Público exercer uma atuação firme e decidida para prevalência dessas normas que garantem acesso ao trabalho das pessoas portadoras de deficiência.
É preciso deixar bem claro que não se trata de um ato de caridade que o Estado, o Ministério Público ou as pessoas em geral devem em relação a alguns dos membros da sociedade. A pessoa portadora de deficiência — qualquer que seja ela, motora, sensorial, intelectual ou de qualquer outra natureza — essa pessoa é inteira, no que diz respeito à dignidade e direitos.
Vencer todos esses obstáculos — não estamos falando apenas dos obstáculos físicos, que existem e são muitos, mas de todos os obstáculos, inclusive os sociais — vencer todos esses obstáculos é tarefa árdua e consiste num longo caminho a ser percorrido, mas que só será vencido com a força, a coragem e a determinação de todos nós.

--------------------------------------------------------------------------------
[1]. Calcula-se em torno de 10% esse contingente (cf. Otto Marques da Silva, A epopéia ignorada – a pessoa deficiente na história do mundo de ontem e de hoje, ed. Sociedade Beneficente São Camilo, S. Paulo, 1987, p. 19).
[2]. Do princípio da igualdade jurídica, Ed. Rev. dos Tribunais, 1973, p. 268.
[3]. Celso Antônio Bandeira de Melo, O Controle Jurídico do Princípio da Igualdade, São Paulo, Ed. Rev. dos Tribunais, 1978, p. 28.
[4]. Couture, Fundamentos del derecho procesal civil, 1968, p.185.
[5]. Foi nosso o primeiro artigo sobre a matéria, publicado no jornal O Estado de S. Paulo, 13-3-88, p. 55, e em RT, 629/64.
[6]. Pt. n. 4.773/88-PGJ; Ato n. 3/88-PGJ-SP; v., também, nosso artigo O deficiente e o Ministério Público, publicado em O Estado de S. Paulo, 13-3-88, p. 55; JTACSP, 108:6 (março/abril de 88); RT, 629:64 (março de 88); Justitia, 141:55 (1º trimestre de 88).
[7]. Protocolado n. 4.773/88-PGJ, 17-2-88.
[8]. Sobre o princípio do promotor natural, v. nosso Regime jurídico do Ministério Público, 4ª ed., Saraiva, 2000, p. 255.
[9]. V.g., arts. 7º, XXXI, 23, II, 24, XIV, 37, VIII, 203, IV, 203, V, 208, III, 227, § 1º, II, 227, § 2º.
[10]. A propósito da defesa dos interesses transindividuais das pessoas portadoras de deficiência, v. nosso A defesa dos interesses difusos em juízo, 13a ed., ed. Saraiva, 2001.
[11]. Cf. MS n. 130.937-2/7 — TJSP, ref. ao proc. cível n. 835/87, da 2ª Vara dos Feitos da Fazenda do Estado (foro central).
[12]. MS n. 107.639-1-São Paulo, 7ª Câm. Cív. do TJSP, v. u., j. 17. 8.88, Rel. Des. Rebouças de Carvalho.
[13]. Cf. arts. 3º da Lei n. 7.853/89, 81 e 82 da Lei n. 8.078/90, e 21 da Lei n. 7.347/85.
[14]. Lei n. 8.625/93, art. 25, VI.
[15]. V.g., art. 8º da Lei n. 7.853/89.
[16]. Cf. art. 5º da Lei n. 7.853/89.
[17]. Exceto em caso de incapacidade. Sendo a parte incapaz, nos termos da lei civil, sempre intervirá no feito o Ministério Público, pouco importa se o objeto da ação está ou não relacionado com a incapacidade (CPC, art. 82, I).
[18]. Sobre a atuação protetiva do Ministério Público, em razão da qualidade da parte, v. nosso A defesa dos interesses difusos, cit., Capítulo 4, ns. 7 e ss.
[19]. Leis n. 7.347/85, art. 1º, IV, e 7.853/89, art. 3º.
[20]. Para um estudo em profundidade da matéria, v. nossos O inquérito civil, 2ª ed., ed. Saraiva, 2000, e A defesa dos interesses difusos em juízo, cit.
[21]. Cf. art. 2º da Lei n. 7.853/89.
[22]. Lei n. 8.625/93, art. 28, parágrafo único, IV.
[23]. Lei n. 7.347/85, art. 5º, § 6º, com a redação que lhe deu o art. 113 da Lei n. 8.078/90.
Extraído de: http://www.pgt.mpt.gov.br/publicacoes/pub01.html © Copyright 2003 Ministério Público do Trabalho - Procuradoria Geral - Todos os direitos reservados

27
abr
2013
Francisco Lima

A inoperabilidade do benefício de prestação continuada

A inoperabilidade do benefício de prestação continuada
Anderson Rodolfo Moura

Extraído de: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_...

Comentário:
O dia-a-dia tem mostrado com rudeza como crianças com deficiência e suas famílias sofrem com a crueldade decorrente do que bem explicita o excelso articulista ao dizer que: "O que se vê, porém são instituições beneficentes de atendimento ao idoso e ao deficiente que não buscam esclarecer aos seus atendidos sobre os seus direitos no tocante ao BPC, ou mesmo que ao serem argüidas sobre este apenas se limitam a uma simples pergunta que se resume em:
“Você e sua família juntos, percebem mais de ¼ de renda per capita?”
Sendo a resposta positiva, então são informados que não tem nenhuma chance de sequer pleitear o benefício."

Resumo: O tema deste artigo trata da Inoperabilidade do Benefício de Prestação Continuada tendo como fundamento as conseqüências causadas pela inobservância da norma Constitucional. Serão abordados alguns princípios que regem nossa lei maior, a sua divisão no tocante à aplicabilidade e eficácia demonstrando o conflito existente com normas infraconstitucionais criadas para regular e dar executividade a algumas destas normas, como por exemplo, a que rege o benefício em tese. Será feita uma explanação sobre o benefício assistencial em nosso país, com um breve relato do que vem a ser benefício e quem pode ser beneficiado; será ainda abordada a gênese do Benefício (BPC- benefício de Prestação Continuada), iniciando com a sua evolução legislativa (norma complementar), analisando os critérios para concessão do benefício no que concerne a sua inconstitucionalidade. Serão abordadas algumas decisões quanto a inconstitucionalidade da LOAS, mais precisamente a luz da recém decisão proferida pelo STF pela ADIn de nº123-DF. Através de gráficos que trazem a porcentagem de beneficiados do (BPC) teremos uma melhor noção quanto à distribuição em algumas cidades brasileiras não tão conhecidas para que se possa ter uma melhor noção quanto a sua divulgação. Finalmente haverá a demonstração da inconstitucionalidade na lei no que diz respeito a irregularidades existentes nos mais diferentes critérios de concessão para deficientes e idosos.
Siglas e abreviaturas:
BPC: Benefício de Prestação Continuada
CRFB: Constituição Federal do Brasil
INSS: Instituto Nacional do Seguro Social
MDS: Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome

Original disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_...

1. Introdução
Faz-se necessária a abordagem de alguns princípios que regem a nossa atual constituição federal, ocupando em primeiro plano do estudo de suas normas quanto a sua aplicabilidade e eficácia, sem, contudo desmerecer a sua força normativa, na busca da interpretação da lei do benefício de prestação continuada no tocante a sua inconstitucionalidade e conseqüente inoperabilidade.
O uso da classificação de normas constitucionais somente tem sentido quando utilizada segundo um fim específico.
Entende-se que uma norma constitucional somente será considerada como auto-aplicável quando esta é capaz de produzir efeitos jurídicos por si só.
A discricionariedade na aplicação das normas infraconstitucionais, não pode prosperar no que concerne a sua validade, sem que antes esteja em consonância com a norma fundamental, esculpida em nossa lei maior.
Buscar a aplicação norma constitucional segundo o fim para qual fora criada, mais precisamente no tocante à necessidade da edição de normas infraconstitucionais a fim de possibilitar a sua aplicabilidade é uma tarefa nada fácil e deve ter um parâmetro, conforme já mencionado. Salutar é esclarecer que segundo a doutrina dominante as normas constitucionais possuem diferentes graus de eficácia.
De acordo com a doutrina estrangeira uma provisão constitucional não deve em momento algum ser considerada como um mero conselho; a imediata aplicação de uma norma constitucional vai depender da sua característica de auto-executividade.
Com informações precisas de como se realizar uma analise da norma infraconstitucional frente aos princípios constitucionais e mais ainda com a aplicação de uma verdadeira justiça distributiva é sem dúvida trazer ao benefício em tese sua plena aplicabilidade.
2. Princípios Constitucionais Fundamentais
Para um melhor entendimento da gênese dos princípios constitucionais, se faz necessário um paralelo com os direitos fundamentais individuais. Tendo como pioneira das limitações impostas ao Estado, encontramos as surgidas no final da Idade Média, dentre estas, a Carta Magna na Inglaterra, mais precisamente em 1215, onde foram reconhecidos os direitos dos Barões, com determinação de algumas restrições ao poder absoluto do monarca. Posteriormente diversas foram as declarações que surgiram com o cunho de restringir, ou melhor, limitar o poder do Estado. Finalmente somente no século XVIII, após a Revolução Francesa e Americana se tem presente enunciados que trazem direitos individuais.
Para dar validade histórica ao estudo que o trabalho propõe temos na 1º declaração dada em Virgínia, em 1776, onde dentre os princípios fundamentais destacamos o da igualdade de direitos.
Para um melhor entendimento tem-se que os direitos individuais identificam o indivíduo não mais como sendo um mero integrante do corpo social e sim um sujeito de direitos; e é assim o entendimento ao defrontarmos com o artigo 5º de nossa lei maior que diz: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”.
Os princípios segundo a expressão princípios constitucionais insculpido no Título I de nossa lei maior são entendidos como o mandamento nuclear de um sistema, donde devem emanar todas as outras normas.
Segundo preceitua Gomes Canotilho e Vital Moreira os princípios constitucionais são:
“Núcleos de condensações nos quais confluem valores e bens constitucionais. Os princípios, que começam por ser base de normas jurídicas, podem estar positivamente incorporados, transformando-se em normas princípio e constituindo preceitos básicos da organização constitucional”.[1]
Os princípios constitucionais têm a função de vetores para uma interpretação válida da nossa lei maior.
É importante ressaltar que os direitos são bens e vantagens conferidos pela norma, já as garantias são os meios destinados a fazer valer esses direitos, assegurando-se com estes o gozo e o exercício dos bens e vantagens.
A partir do quadro abaixo, tem-se o confronto entre alguns direitos e garantias de acordo com a lição de Ruy Barbosa[2]:
DIREITOS
GARANTIAS
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.
XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais.
(Direito à vida e à integridade física e moral)
III- ninguém será submetido a tratamento desumano ou degradante.
A igualdade é uma idéia força de nossa modernidade, uma vez que em outros tempos, a condição de desigualdade era aceita sem muito se relutar. Nestes últimos duzentos e cinqüenta anos a desigualdade serviu de fator preponderante para que nações saíssem em busca de mudança, onde através das revoluções pudemos ver isto mais claramente, como a exemplo temos a revolução francesa de 1789 e a revolução russa de 1917. Já a partir do século XXI a busca pela igualdade se transformou em um ideal a ser alcançado por todos aqueles que se sentiam locados no lado menos favorecido de uma balança social.
É necessário destacar que a igualdade buscada nas revoluções liberais tinha um cunho de igualdade jurídica e não de fato.
A garantia de igualdade que encontramos em nossa lei maior pode ser dividida em duas espécies, a saber:
a) Formal: é aquela que traz a garantia de que todos são iguais perante a lei.
b) Material: nesta que é denominada efetiva, real, concreta ou situada, trata-se de uma busca da efetividade dessa igualdade tanto na vida econômica como na vida social.
O art. 3º, IV de nossa lei maior trata da discriminação de forma genérica ao dizer, “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.
Já os direitos sociais estabelecidos em nossa lei maior são prestações positivas proporcionadas pelo Estado de forma direta ou indireta, a fim de garantir uma melhor condição de vida aos mais necessitados, mas precisamente no tocante à sua condição financeira, possibilitando a estes auferir o gozo de um tratamento igualitário.
Conforme citação de Willis Santiago Guerra Filho sobre decisão proferida por um Tribunal Alemão que em determinado trecho traz:
“O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e exigível, para que seja atingido o fim almejado. O meio é adequado, quando com seu auxílio se pode promover o resultado desejado(...)”[3]
2.1. Classificações das normas constitucionais segundo sua eficácia
Para um melhor entendimento de como buscar a efetivação dos direitos estabelecidos em nossa lei maior, através das garantias nesta elencada é necessário que se faça uma classificação das normas constitucionais no tocante aos quesitos necessários para que se tenha garantido a sua efetiva aplicação.
Não obstante aos vários questionamentos referentes à inobservância da norma constitucional, já que dentre estes muitos são desprovidos de qualquer fundamentação constitucional, vemos que nos dias de hoje é notória a constante busca por parte dos juristas, a fim de se ter validado princípios que até então são em parte responsáveis pela mantença da ordem jurídica em nosso país.
Mais a frente será apresentada diferentes classificações da norma constitucional, dentre as quais se destaca a classificação triconômica de José Afonso da Silva, composta por normas de eficácia plena, normas de eficácia contida e normas de eficácia limitada ou reduzida. Destaca-se nesta última a característica programática fixando princípios, que serão responsáveis pelo desdobramento de todo questionamento a que este trabalho se propõe.
Para o estudo proposto é bom mencionar a classificação das normas constitucionais segundo Paulo Bonavides, que o faz a partir da sua eficácia, dividindo-as em:
a) Normas constitucionais programáticas: estas não vão regular diretamente as matérias e sim determinar o como se deve dar a ação governamental frente a estas; a exemplo tem-se o artigo 3º caput e inciso III de nossa lei maior que diz:
“Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
“III - Erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais”
Estas são identificadas como norma-princípio ou norma básica e vão servir de fundamento para as normas subordinadas; o artigo 1º caput, inciso III da CF/88 é o que melhor exemplifica:
“A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de Direito e tem como fundamentos:
III- a dignidade da pessoa humana”.
b) Normas constitucionais imediatamente preceptivas: tem a tarefa de regular as relações havidas entre o cidadão e o Estado, como detentora de todos os elementos que se fazem necessários para sua aplicabilidade imediata, obtendo eficácia direta.
c) Normas constitucionais de eficácia diferida: nestas temos a possibilidade da existência de normas infraconstitucionais a fim de regular a sua aplicabilidade, podendo em alguns casos reduzir-lhes a eficácia; porém estas não exigem normas regulamentares para que se tenha garantida a sua aplicação.
Portanto, normas programáticas não se reduzem a um simples discurso político ou a expressão de diretrizes que se espera sejam seguidas e elaboração para uma aplicação constitucionalizada.
O uso da classificação de normas constitucionais somente tem sentido quando utilizada segundo um fim específico.
Sabe-se que uma norma constitucional somente será considerada como auto-aplicável quando esta é capaz de produzir efeitos jurídicos por si só.
A discricionariedade na aplicação das normas infraconstitucionais, não pode prosperar no que concerne a sua validade, sem que antes esteja em consonância com a norma fundamental, esculpida em nossa lei maior.
Buscar a aplicação de uma norma constitucional segundo o fim para qual fora criada, mais precisamente no tocante a necessidade da edição de normas infraconstitucionais a fim de possibilitar a sua aplicabilidade é uma tarefa nada fácil e deve ter um parâmetro, conforme já mencionado. Salutar é esclarecer que segundo a doutrina dominante as normas constitucionais possuem diferentes graus de eficácia.
De acordo com a doutrina estrangeira uma provisão constitucional não deve em momento algum ser considerada como um mero conselho; a imediata aplicação de uma norma constitucional vai depender da sua característica de auto-executividade.
Em um primeiro grupo identificamos as normas que detêm auto-aplicação, sem necessidade de complementação para que se tenha garantida a sua aplicação, consideradas como normas completas.
No que tange as normas não exeqüíveis estas são entendidas como normas incompletas, necessitadas de uma complementação.
A classificação segundo José Afonso da Silva, que parte da doutrina desenvolvida por Vezio Crisafulli, constitucionalista italiano as normas constitucionais estão identificadas em três grupos distintos, tais como:
1. Normas de eficácia plena: São as normas consideradas de aplicabilidade imediata, independente de complementação normativa para que tenha garantida a sua execução.
2. Normas de eficácia contida: São semelhantes às normas de eficácia plena, em decorrência da possibilidade de aplicação imediata, mas que podem sofrer redução no seu alcance devido à atuação do legislador infraconstitucional. Entendida por alguns juristas como normas de eficácia redutível ou restringível.
3. Normas de eficácia limitada ou reduzida: São as normas necessitadas de complementação por parte do legislador infraconstitucional, para que se tenha garantida a sua eficácia segundo a vontade do constituinte.
No que se referem às normas definidoras de direitos, estas são compostas de direitos fundamentais, divididos em quatro categorias, das quais para o estudo proposto destaca-se a pertinente aos direitos sociais, e na sua subdivisão encontram-se os direitos que demandam de exigibilidade de prestações positivas por parte do Estado como, por exemplo, o direito à saúde, visto que o não cumprimento da referida responsabilidade traz a constatação de ato inconstitucional passível de sansão. Também fazem parte desta subdivisão os direitos que para sua efetiva realização dependem de norma infraconstitucional integradora.
O problema não se limita à eficácia jurídica da norma constitucional e sim na aplicação material dos direitos tidos como fundamentais, como a exemplo os direitos sociais, muitas vezes programáticos, mas não aplicáveis.
2.2. Aspectos formais e materiais da norma infraconstitucional
Para dar sentido ao pensamento a que este trabalho se propõe, se faz necessário a analise de nossa Lei Maior no tocante aos seus aspectos formais e materiais de constitucionalidade, como se pode ver a seguir:
a) O aspecto formal:
Refere-se ao modo de edição da norma infraconstitucional, onde se deve verificar a competência dos órgãos que irão editá-la, e ainda que sejam elaboradas de acordo com as prescrições, ou seja, de acordo com os procedimentos, sendo que a sua inobservância acarretará na sua invalidade, mesmo que esteja de acordo com o conteúdo constitucional.
b) aspecto material:
Neste teremos a obrigação contida implicitamente na norma constitucional, onde a inobservância de direitos fundamentais e suas garantias nestas estabelecidos acarretam na inconstitucionalidade de uma norma infra constitucional.
De acordo com a lição do Supremo Tribunal Federal, na pessoa do Min. Sepúlveda Pertence, onde através de seu voto diz:
“As limitações materiais ao poder Constituinte de reforma, que art.60, §4º, da Lei Fundamental enumera, não significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição originária, mas apenas proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação nelas se protege”[4]
2.3. A supremacia da Constituição
Temos que a condição de constitucionalidade no que tange aos fatos nem sempre é observada, sendo que através de atos ou omissões que se configura um descumprimento da Lei Maior, acarretando em uma inconstitucionalidade da norma infraconstitucional. A estes atos temos a norma de eficácia limitada ou reduzida, a qual já se explanou no inicio do trabalho.
Uma norma infraconstitucional que fora aparentemente editada com a finalidade pura e simples de trazer executividade a uma norma constitucional, pode refletir uma omissão por parte do legislador no que concerne ao buscar atender os preceitos a esta inerente.
Assim defende o mestre da Teoria Pura do Direito, Hans Kelsen que:
“... dentro de uma ordem jurídica, não pode haver algo como a nulidade, que uma norma pertencente a uma ordem jurídica não pode ser nula, mas apenas anulável”.
Entretanto- aduz --, ‘esta anulabilidade prevista pela ordem jurídica pode ter diferentes graus’. Ou seja, ‘uma norma jurídica em regra somente é anulada com efeitos para o futuro, por forma que os efeitos já produzidos que deixa para trás permanecem intocados’. Mas também pode ser anulada com efeito retroativo, por forma tal que os efeitos jurídicos que ela deixou atrás de si sejam destruídos”.[5]
Portanto dentro de uma ordem jurídica, temos que a nulidade seria apenas o grau mais alto da anulabilidade.
A visão contemporânea tem nos trazido a idéia de que através de influências sofridas não só pelas intocáveis idéias de Kelsem, como também em face de jurisprudências emanadas das Cortes constitucionais da Europa, a prevalência da nulidade por ser o grau máximo da anulabilidade do ato constitucional é princípio geral.
Para que se possa distinguir nulidade de inconstitucionalidade é necessário que busquemos a lição de Canotilho, que diz:
“Inconstitucionalidade e nulidade não são conceitos idênticos; a nulidade é um resultado da inconstitucionalidade, isto é, corresponde a uma reação de ordem jurídica contra a violação das normas constitucionais; a nulidade não é uma conseqüência lógica e necessária da inconstitucionalidade, pois,tal como na doutrina civilística a ilicitude de um ato pode conduzir à nulidade ou anulabilidade, e na doutrina administrativa e ilegalidade é susceptível de ter como reação desfavorável a nulidade ou anulabilidade, também a inconstitucionalidade é susceptível de várias sanções, diversamente configuradas pelo ordenamento jurídico”[6].
É valida neste ponto do trabalho uma reflexão sobre a desvalorização do Estado de Direito, onde este é reduzido a apenas e tão somente apenas Estado legal, edificado sob a vontade dos legisladores, que usam de procedimentos meramente formais afins de que se tenha entendido tratar-se de uma pseudo “justiça”.
É contra este desprestígio acima apontado que a doutrina vem trabalhando nestes últimos anos, buscando a prevalência de princípios que possam restabelecer a segurança jurídica de nosso país.
A luz da lição do filósofo inglês, Hobbes temos que:
“O legislador não é apenas aquele por cuja autoridade as leis foram por primeiro feitas, mas também aqueles por cuja autoridade essas leis posteriormente continuam como leis”.[7]
3. Histórico da assistência social no Brasil
Antes do advento da CRFB/88 a Assistência Social tinha o seu estudo junto a Previdência Social, sendo entendido por muitos juristas como uma das divisões do Direito do Trabalho, não havendo, portanto uma autonomia da matéria.
A Legião Brasileira de Assistência era responsável pela prestação de assistência social a quem dentre a população, fosse carente e viesse a necessitar fazendo uso de programas de desenvolvimento social e também no atendimento a pessoas.
Conforme entendimento de Wladimir Novaes Martinez:
“A Assistência Social é um conjunto de atividades particulares e estatais direcionadas para o atendimento do hipossuficientes, consistindo os bens oferecidos em pequenos benefícios em dinheiro, assistência à saúde, fornecimento de alimentos e outras pequenas prestações. Não só complementa os serviços da Previdência Social, como amplia, em razão da natureza da clientela das necessidades providas”[8]
Já com o advento da Constituição Federal de 1988 fica definida em seu artigo 203 uma política de assistência Social que tem por finalidade a proteção gratuita de pessoas que por uma contingência da vida venham a necessitar de auxílio, para que possam atender as suas necessidades básicas de sobrevivência, independentemente de contribuição ou não para com a seguridade social. No inciso V do mesmo artigo tem-se a garantia de auxílio através do recebimento de um salário mínimo mensal, destinado as pessoas que mesmo não contribuindo para com o sistema de Seguridade social e desde que sejam portadoras de deficiência ou idosas comprovem a impossibilidade de prover sua manutenção ou de tê-la provida por sua família.
A competência para se legislar sobre matéria de assistência social é concorrente, ou seja, conforme dispõe os artigos 24, XVI e XV, c/c 30, II, da CRFB/88 e serão coordenadas pela União, devendo haver o envolvimento de todo Estado.
A CRFB/88 estabelece em seu artigo 229 o dever de mutua assistência, onde em primeiro plano o dever parte dos pais para como os seus filhos menores e em um segundo plano dos filhos já maiores para com seus pais que, se encontrem na velhice, carência ou enfermidade. Com isso até os dias de hoje entende-se que a obrigação estatal é subsidiária e não primária, mesmo que venha a suprimir direitos e de ensejo a uma mudança nas condições de vida dos familiares do necessitado.
A assistência denominada de benefício é aquela que se dá mediante pagamento em dinheiro, já as que se dão através de prestação de serviços ou entrega de bens materiais como roupa, alimentos ou remédios terão caráter único de prestação assistencial.
Em seu artigo 204, ficam estabelecidas as fontes de custeio da Ação Assistencial do Governo advindas do orçamento da Seguridade Social, assim como de outras fontes. No que diz respeito à estrutura organizacional ficou estabelecido que a coordenação geral, assim como as normas gerais ficarão a cargo da administração federal, pois no tocante a coordenação dos programas e também a sua aplicação são de responsabilidade da esfera estadual e municipal, dando uma maior independência de gestão e também terão a participação direta da população através das organizações representativas.
Conforme já estudado, o artigo 203, inciso V é o clássico exemplo de norma de eficácia limitada ou reduzida, sendo-lhe necessária a integração de norma infraconstitucional para ter garantida a sua aplicação, desde que o legislador a regulamente como ato de integração.
3.1. Princípios da Assistência
Dentre os princípios que regem a assistência social, três se destacam, e estão contidos na Lei 8.742 em seus incisos III, IV e V, do artigo 4º, Capítulo II, Seção I, conforme se vê abaixo:
“III-respeito à dignidade do cidadão, à sua autonomia e ao seu direito a benefícios e serviços de qualidade, bem como à conveniência familiar e comunitária, vedando-se qualquer comprovação vexatória de necessidade;
IV-igualdade de direitos no acesso ao atendimento, sem discriminação de qualquer natureza, garantindo-se equivalência às populações urbanas e rurais.
V-divulgação ampla de benefícios, serviços, programas e projetos assistenciais, bem como dos recursos oferecidos pelo Poder Público e dos critérios para sua concessão”.
Já quanto às diretrizes, ou seja, a linha que vai regular o caminho a ser seguido pelo governo no campo da assistência social destaca-se a primazia da responsabilidade do Estado quanto à condução da política de assistência social, isto em cada esfera de governo, como pode ver a seguir.
3.2. Diretrizes da assistência social
Conforme preconiza o artigo 5º da Lei 8.742 a assistência social tem como base as seguintes diretrizes:
“I- descentralização político-administrativa para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, e comando único das ações em cada esfera de governo;
II- participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis;
III- primazia da responsabilidade do Estado na condução da política de assistência social em cada esfera de governo.”
3.3. Competências (União, Estados e Municípios)
Competência da União, segundo a Lei 8742/93:
“I- responder pela concessão e manutenção dos benefícios de prestação continuada definidos no art. 203 da Constituição Federal;
II- apoiar técnica e financeiramente os serviços, os programas e os projetos de enfrentamento da pobreza em âmbito nacional;
III- atender, em conjunto com os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, às ações assistenciais de caráter de emergência.”
Competência dos Estados, segundo a Lei 8742/93:
“I – destinar recursos financeiros aos Municípios, a título de participação no custeio do pagamento dos auxílios natalidade e funeral, mediante critérios estabelecidos pelos Conselhos Estaduais de Assistência Social;
II – apoiar técnica e financeiramente os serviços, os programas e os projetos de enfrentamento da pobreza em âmbito regional ou local;
III – atender, em conjunto com os Municípios, às ações assistenciais de caráter de emergência;
IV– estimular e apoiar técnica e financeiramente as associações e consórcios municipais na prestação de serviços de assistência social;
V – prestar os serviços assistenciais cujos custos ou ausência de demanda municipal justifiquem uma rede regional de serviços, desconcentrada, no âmbito do respectivo Estado.”
Competência dos Municípios, segundo a Lei 8742/93:
“I - destinar recursos financeiros para custeio do pagamento dos auxílios natalidade e funeral, mediante critérios estabelecidos pelos Conselhos Municipais de Assistência Social;
II – efetuar o pagamento dos auxílios natalidade e funeral;
III – executar os projetos de enfrentamento da pobreza, incluindo a parceria com organizações da sociedade civil;
IV – atender às ações assistenciais de caráter de emergência;
V – prestar serviços assistenciais de que trata o art. 23 desta lei.”
Destarte a referência da responsabilidade imputada ao Estado, temos nos serviços assistências a busca da melhoria da vida da população, com suas ações voltadas a combater as necessidades básicas, devendo para tanto ter como norteadores os princípios e diretrizes acima citadas.
Os necessitados amparados pelo benefício em tese encontram-se na condição de sujeitos ativos e o Estado compreendido em União, Estados Membros, Municípios e Distrito Federal ocupam a condição de sujeito passivo, uma vez que é de quem deve ser cobrado à ação e responsabilizar por qualquer omissão quem venha a comprometer o seu papel de garantidor de prover o mínimo para que se tenha resguardada a dignidade humana.
Conforme preconiza o inciso I, parágrafo único do artigo 23 da Lei 8.742:
“Parágrafo único-“Na organização dos serviços da Assistência Social serão criados programas de amparo:
I – às crianças e adolescentes em situação de risco pessoal e social, em cumprimento ao disposto no art. 227 da constituição Federal e na Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990;”
4. Histórico do BPC
Grande Influência recebeu a Lei Orgânica de Assistência Social, exercida pela Inglaterra e França que através de acordos firmados entre seus Estados x Sociedade e Mercado ocorrido após a segunda guerra mundial, onde com o intuito de garantir a proteção social de cidadania a todos, sustentada por uma estrutura pública e financiada por esta.
Em 1974, através da Lei de nº 6.179, ficou instituída a renda mensal vitalícia, que na época recebia o nome de amparo previdenciário, correspondendo à metade do salário mínimo vigente; tinha destinação à pessoa maior de 70 anos de idade, pessoa que definitivamente se encontrava incapacitada para o labor, pessoas que não exercessem labor remunerado ou detivesse um rendimento que não superasse 60% do valor do salário mínimo da época.
A renda vitalícia acima referida dava provisoriamente aplicação à previsão de assistência social contida no inciso V, do artigo 203 de nossa Lei Maior.
De acordo com o artigo 139 da Lei de nº 8.213 a renda vitalícia acima descrita deveria continuar a integrar o elenco dos benefícios até que o inciso V do artigo 203 de nossa Lei Maior recebesse regulamentação. Aqui o valor do benefício era concedido à pessoa maior de 70 anos de idade ou inválido desde que não exercesse nenhum labor remunerado, não podendo auferir qualquer rendimento superior ao valor da renda mensal, não podendo para tanto ser mantido por pessoa a quem fosse dependente obrigatório, assim como não detivesse nenhum meio de manter o seu sustento. O valor do benefício foi majorado para um salário mínimo, sendo vedada a acumulação com qualquer outra espécie de benefício do Regime de Previdência Social, ou mesmo de outro regime.
A partir do artigo 40 da Lei nº 8.742/93 fica determinado que com a implantação do Benefício de Prestação Continuada à renda mensal vitalícia acima descrita encontra-se extinta; 1º de janeiro de 1996 através dos artigos 20 e 21 da Lei nº8.742 que se referem a implantação do BPC, o artigo 139 da Lei 8.213 perde a sua eficácia, sendo logo após revogado por definitivo pelo artigo 15 da Lei de nº 9.528/97.
A análise de mais alguns pontos históricos traz ao estudo do benefício em tese uma melhor compreensão e é o que veremos abaixo.
Em 1988 através de nossa Lei maior tais garantias foram inseridas em nosso ordenamento; Tendo por objetivo a garantia da efetivação dos direitos sociais insculpidos no artigo 6º da CRFB/88, um anteprojeto visava amparar os marginalizados de nossa sociedade e também não segurados da Previdência Social uma complementação e não substituição salarial tendo garantida a sua exigência por meio de lei.
Como veremos logo abaixo vários foram os programas até o surgimento da LOAS:
Em 1985 a assistência social foi particularizada pelo Plano Nacional de Desenvolvimento da Nova República como política pública, reconhecendo em seus beneficiários a figura de detentores de direitos.
Com formação dada pela Fundação Legião Brasileira de Assistência, Fundação Nacional do bem estar do Menor e Projeto Rondom é que foi criado o Ministério da Ação Social.
Em 1989 com a sansão da Lei de nº 7.853 da Pessoa Portadora de Deficiência;
Em 1990 temos a gênese da Lei de nº 8.069, que trata do Estatuto da Criança e do Adolescente, posteriormente o advento da lei de nº 8.080 que versa sobre a Lei Orgânica da Saúde e por fim neste mesmo ano a Lei de nº 8.142 referente ao Sistema único de Saúde.
O primeiro projeto que visa regulamentar a LOAS, que, diga-se de passagem, fora vedado por Fernando Collor, que na oportunidade era presidente através da mensagem de nº 672 que enviou ao Senado, por entender se tratar de um projeto vinculado a uma assistência Social irresponsável.
Vários foram os projetos até a aprovação definitiva da LOAS, sendo introduzidas varias alterações até que em 25 de agosto de 1993 o então Presidente Itamar Franco enviou o projeto de lei a Câmara Federal recebendo este o nº 4.100/93; novas discussões ocorreram e destas sobrevieram algumas emendas, até que em sete de dezembro de 1993 foi sancionada a lei de nº 8.742 a chamada LOAS, que dispõe sobre a organização da Assistência Social e dá outras providências..
Um direito que advém de uma garantia constitucional não dá direito à aposentadoria e conseqüente pensão; o valor de um salário mínimo é pago apenas durante 12 (doze meses) no ano, e vedado o pagamento de 13º.
De acordo com o §7º do artigo 20 da Lei 8.742/93, na hipótese de não haver serviços credenciados no Município onde resida o beneficiário, a este é assegurado ser encaminhado para Município mais próximo.
Para a concessão do BPC se faz necessário exame médico pericial e laudo que serão realizados pelos serviços de perícia médica do INSS, conforme preconizado pelo § 6º do artigo 20 da Lei 8.742/93; sendo necessário sua revisão a cada 2 (dois) anos para avaliação de sua continuidade, assim dependente de confirmação da permanência das condições que lhe deram causa, conforme preconizado no artigo 21 caput da Lei 8.742/93, já em seu §1º fica determinado que o cessar do BPC se dá no momento em que forem superadas as condições que lhe deram causa ou em caso de morte do beneficiário; no § 2º fica estabelecido que após se constatar irregularidade na concessão do BPC este será cancelado.
Entende-se, portanto que possibilitar ao homem que se encontra em um estado de bestialização, buscar modificar tal quadro através de uma dita renda mínima é sem dúvida nenhuma uma comprovação de que vivemos em uma sociedade que a cada dia evidência sua negligência frente ao sofrimento alheio.
4.1. Benefício de prestação continuada – discussão sobre a inconstitucionalidade da lei
Para possibilitar a identificação de fatores que levem a uma interpretação da LOAS, por ser uma lei eivada da mais plena inconstitucionalidade, faz necessário uma análise sistemática de alguns de seus artigos, como se vê a seguir:
Em seu art.: 1º diz:
“A assistência social, direito do cidadão e dever do Estado, é política de Seguridade Social não contributiva, que provê os mínimos sociais, realizada através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas”.
Conforme determina o artigo supracitado a assistência social não pode ser confundida como uma responsabilidade residual e sim um dever do Estado de prover ao cidadão o mínimo necessário para que este supra suas necessidades básicas, sem, porém haver a necessidade de contribuição. O que na realidade é uma utopia como veremos mais a frente.
Nos incisos I, IV e V insculpidos em seu artigo 2º ficam identificados alguns dos objetivos da assistência social:
“I - a proteção a família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice. (...)
IV- a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comum.
V- a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.”
Já em seu parágrafo único o emprego da palavra contingência não pode ser recebido a não ser com espanto, uma vez que nos artigos posteriores é esquecida e contraditada:
“A assistência social realiza-se de forma integrada às políticas setoriais, visando ao enfrentamento da pobreza, à garantia dos mínimos sociais, ao provimento de condições para atender contingências sociais e a universalização dos direitos sociais.”
De acordo com o dicionário Aurélio a palavra contingências é qualidade do que é contingente, e “contingente: Que pode ou não suceder; eventual, incerto”.
Portanto não há como se olvidar tal referência, no que mais deixa claro o caráter de imprevisibilidade contido na vida de todos, sendo este mesmo que aparentemente simplista e desprovido de cientificidade, servindo como ponto de ligação a ser utilizado mais a frente neste trabalho.
Dentre os princípios que regem a LOAS insculpidos em seu artigo 4º já referidos neste trabalho, é propícia uma análise mais de perto:
“III - igualdade de direitos no acesso ao atendimento, sem discriminação de qualquer natureza, garantindo-se equivalência às populações urbanas e rurais”.
Como se pode verificar o inciso acima está em perfeita consonância com a garantia constitucional insculpida em seu art.5 caput 1º parte onde diz:
“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”.
O artigo 20 refere-se ao benefício de prestação continuada, com a seguinte redação:
“... é a garantia de um salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais (que já sofreu mudança como visto anteriormente) e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família”.
Vejamos que em nenhum momento se tem a figura do idoso diferida do deficiente no que tange a destinação do benefício.
“§ 1º Para efeitos do disposto no caput, entende-se por família a unidade mononuclear, vivendo sob o mesmo teto, cuja economia é mantida pela contribuição de seus integrantes. (...)
§ 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa à família cuja renda mensal per capita seja inferior a ¼(um quarto) do salário mínimo.
§ 4º O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da Seguridade social ou de outro regime, salvo o da assistência médica.”
O Decreto nº 6.214, de 26 de setembro de 2007, que regulamenta o benefício em tese, atualiza os critérios para sua habilitação e concessão, servindo os que correspondem à análise proposta:
Segundo o art.4º:
“Para fins do reconhecimento do direito ao benefício, considera-se:
I – idoso- aquele com idade de sessenta e cinco anos ou mais. (...)
IV - família incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou do idoso; aquela cuja renda mensal bruta familiar dividida pelo número de seus integrantes seja inferior a um quarto do salário mínimo;
V - família para cálculo da renda per capita, conforme disposto no § 1º do art. 20 da Lei nº 8.742, de 1993: conjunto de pessoas que vivem sob o mesmo teto, assim entendido, o requerente, o cônjuge, a companheira, o companheiro, o filho não emancipado, de qualquer condição, menos de 21 anos ou invalido, os pais, e o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido;
VI – renda mensal bruta familiar: a soma dos rendimentos brutos auferidos mensalmente pelos membros da família composta por salários, proventos, pensões, pensões alimentícias, benefícios de previdência Pública ou privada, comissões, pró-labore, outros rendimentos do trabalho não assalariado, rendimentos do mercado informal ou autônomo, rendimentos auferidos do patrimônio, Renda mensal vitalícia e Benefício de Prestação Continuada, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 19.”
Segundo Marcus Orione Gonçalves Correia:
“...não é possível fracionar para efeitos de concessão do benefício o salário mínimo, que fora considerado a base da dignidade humana do trabalhador pela Constituição Federal vigente”.[9]
Não há como desconsiderar que a imposição de critérios capazes de ensejar em uma deleção de direitos constitucionalmente tidos como fundamentais; conforme veremos mais a frente, ao relatar a decisão da ADIM nº1. 232-DF, preferida pelo nosso Supremo Tribunal Federal.
Atenção: Com a entrada em vigor do Estatuto do Idoso, Lei 10.741, de 1º de Outubro de 2003, o BPC de uma pessoa idosa não é computado junto à renda familiar para que se tenha concedido o benefício a outro membro da família
O que não se repete no inciso III do artigo 9º, onde fica estabelecido que a pessoa com deficiência deva comprovar dentre outros:
“III- Não possuir outro benefício no âmbito da Seguridade social ou de outro regime, salvo o de assistência médica.”
É de se espantar o texto do dado ao artigo 19 do decreto que diz o seguinte:
“O benefício de Prestação Continuada será devido a mais de um membro da mesma família enquanto atendidos os requisitos exigidos neste regulamento.
Parágrafo único: “O benefício de Prestação Continuada concedido a idoso não será computado no cálculo da renda mensal bruta familiar a que se refere o inciso VI do art. 4º, para fins de concessão do Benefício de Prestação Continuada a outro idoso da mesma família.”
Segundo orientação do próprio decreto que atualmente é responsável pelas últimas modificações no tocante ao regulamento da concessão do benefício em tese, fica explícita a violação do artigo 5º inciso XLI de nossa Lei Maior, ao defrontarmos com tamanha desigualdade de tratamento, no que diz respeito a critérios completamente antagônicos a nossa Lei Maior.
Nesta parte do trabalho faz-se necessário trazer a luz, o verdadeiro conceito do que viria a ser verdadeira Justiça, mais precisamente no que diz respeito à Justiça Distributiva; levar em conta a multiplicidade de pessoas alicerçadas sob as mais diversas realidades, onde a busca de uma equitativa participação do bem comum, tem a realidade de uma igualdade que se deve pautar na proporcionalidade relativa e não absoluta ou simplista.
Portanto não se trata de dar ao deficiente, este compreendido em uma multiplicidade de necessidades, ou mesmo ao Idoso, este por sua vez compreendido em uma multiplicidade de limitações, o benefício de prestação continuada de modo uniforme, porém é bom respeitar a igualdade proporcional.
Conforme entendimento de Rui Barboza, “tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não, igualdade real”[10]
4.2. Discussão sobre ADIn nº1232
Quanto à exigência contida no parágrafo 3º, do artigo 20 da Lei infraconstitucional de nº 8.742/93:
“Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a ¼(um quarto) do salário mínimo.”
Tal requisito tem sido motivo para denegação de vários pedidos de BPC, visto que a plausível tese de inconstitucionalidade oriunda de uma afronta ao princípio da dignidade humana, dada a exigência de o beneficiário se colocar em estado de miserabilidade para que tenha direito ao referido benefício, fora afastada pelo Supremo Tribunal Federal ao votar a ação direta de inconstitucionalidade, ADIN nº1232, do Distrito Federal, onde declarou ser plenamente válido o dispositivo acima citado.
O julgamento da ADIN 1232, assim ficou ementado, in verbis:
“Constitucional. Impugna dispositivo de lei federal que estabelece o critério para receber o benefício do inciso V do artigo 203, da CF. Inexiste a restrição alegada em face ao próprio dispositivo constitucional que reporta a lei para fixar os critérios de garantia do benefício de salário mínimo à pessoa portadora de deficiência física e ao idoso. Esta Lei traz hipótese objetiva de prestação assistencial do Estado. Ação julgada improcedente”.
Com a posição desfavorável do STF, várias decisões monocráticas que declaravam incidentalmente, ser o dispositivo em tese, inconstitucional, viam-se como formadores de coisa julgada inconstitucional. Já em outra vertente temos decisões que incentivadas pela manifestação de nosso Supremo tribunal federal, continuam a aplicar como critério da renda per capita não superior a um quarto de salário mínimo, porém outras decisões levam em conta critérios subjetivos apresentados por cada caso segundo a realidade de quem o pleiteia, por entender que o critério renda per capita deve ser visto como um critério objetivo.
Consoante a este último entendimento o Ministro Paulo Medina do Superior Tribunal de Justiça, decidiu:
“A assistência Social foi criada com o intuito de beneficiar os miseráveis, pessoas incapazes de sobreviver sem a ação da Previdência. Além do mais, o preceito contido no art.20, § 3º da Lei nº8. 742/93 não é único critério válido para comprovar a condição de miserabilidade preceituada no art. 203, V da Magna Carta. O julgador não é impedido de usar outros fatores que tenham o condão de comprovar a condição de miserabilidade da família do autor. (...)”
Neste ponto torna-se fundamental a apresentação do voto vencedor da Ministra e Relatora Ellen Gracie diante de uma reclamatória:
“Consta do voto do Min. Ilmar Galvão, quando do julgamento de mérito da ADIN 1232, verbis: Na realidade, não se pode vislumbrar inconstitucionalidade no texto legal, posto revelar ele uma verdade irrefutável, seja, a de que é incapaz de prover a manutenção da pessoa de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a ¼ do salário mínimo. A questão que resta é a de saber se com a hipótese prevista pela norma é a única suscetível de caracterizar a situação de incapacidade econômica da família do portador de deficiência ou do idoso inválido. Revelando-se manifesta a impossibilidade de resposta positiva, que afastaria grande parte dos destinatários do benefício assistencial previsto na constituição, outra alternativa não resta senão emprestar ao texto impugnado interpretação segundo a qual não limita ele os meios de prova da condição de miserabilidade da família do necessitado deficiente ou idoso. Meu voto, portanto, com o parecer, julga procedente apenas em parte a ação, para o efeito acima explicitado.... De forma contrária, porém, entendeu o Min. Nelson Jobim. Transcrevo, para maior clareza, o voto de sua Excelência: Sr. Presidente , data vênia do eminente Relator, compete à Lei dispor a forma de comprovação. Se a legislação resolver criar outros mecanismos de comprovação, é problema da própria lei. O gozo do benefício depende de comprovar na forma da lei, e esta entendeu de comprovar dessa forma. Portanto, não há interpretação conforme possível porque, mesmo que se interprete assim, não se trata de autonomia de direito algum, pois depende da existência de lei, da definição.. O voto, do Min. Nelson Jobim, acabou prevalecendo no julgamento. A sentença impugnada adotou a fundamentação defendida no voto vencido. Conseqüentemente, afronta o entendimento vencedor e, assim, a decisão da ADIN 1.232. Meu voto é, pois, no sentido do provimento da reclamação, julgando prejudicado o agravo regimental interposto pela Defensoria Pública.” AGRCL 2303, julgado em 1º.4.2004.
Logo a seguir temos alguns acórdãos que podem trazer a luz o que hoje se torna cada vez mais uma realidade:
“PREVIDÊNCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RENDA MENSAL VITALÍCIA.CF, ART.203, V. LEI 8.742/93.RENDA FAMILIAR PER CAPITA SUPERIOR A ¼ DO SALÁRIO MÍNIMO. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO.
1. A Lei 8.742/93, art. 20, § 3º, regulamentado a norma da CF, artigo 203, V, quis apenas definir que a renda familiar inferior a ¼ do salário mínimo é, objetivamente considerada, insuficiente para subsistência do idoso ou portador de deficiência; tal regra não afasta, no caso concreto, outros meios de prova da condição de miserabilidade da família do necessitado.
2. Agravo regimental a que nega provimento.”
(STJ- AGRESP 538769- Órgão Julgador: SEXTA TURMA –DJ 01/12/2003- p.410- Relator PAULO MEDINA- por unanimidade).
“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
PREVIDENCIÁRIO. ASSITÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO DA PRESTAÇÃO CONTINUADA. REQUISITOS LEGAIS. ART. 20, § 3º, DA LEI Nº 8.742/93.
I- A assistência social foi criada com o intuito de beneficiar os miseráveis , pessoas incapazes de sobreviver sem a ação da Previdência.
II- O preceito contido no art. 20, §3º, da Lei nº8.742/93 não é o único critério válido para comprovar a condição de miserabilidade preceituada no artigo 203, V, da Constituição Federal. A renda familiar per capita inferior a ¼ do salário mínimo deve ser considerada como um limite mínimo, um quantum objetivamente considerado insuficiente à subsistência do portador de deficiência e do idoso, o que não impede que o julgador faça uso de outros fatores que tenham o condão de comprovar a condição de miserabilidade do autor. Precedentes.
“Agravo regimental desprovido.”
(STJ-AGA 517757-Órgão Julgador: QUINTA TURMA- DJ 28/10/2003-p. 347-Relator FELIX FISCHER- por unanimidade).
As decisões acima transcritas, não refletem apenas o entendimento de que o critério (renda ¼ do salário mínimo), necessário para concessão do benefício em tese já não se mostra imperioso, devendo-se levar em conta a realidade financeira de cada beneficiário e sua família; porém o emergir de discussões quanto à inconstitucionalidade no que concerne a tratamentos desiguais havidos entre os beneficiários demonstra que a renda familiar não é mais o fator preponderante.
Conforme explanado anteriormente neste trabalho à diferença detectada no tratamento de idosos e deficientes, mais precisamente no tocante a concessão de mais de um benefício a um único grupo familiar, não se pode deixar de mencionar a sábia e honrosa decisão proferida em 16 de agosto de 2001, pelo MM. Juiz Federal Substituto da 2º Vara de Campinas (SP), o Sr. Dr. Fernando Moreira Gonçalves, no processo de nº 2000.61.05.005659-2, tendo como autor o Ministério Público Federal e como Réus a União Federal e INSS, onde este mandou a União pagar benefício de um salário mínimo por mês para quatro menores portadores de deficiência mental, sendo que a implementação do referido benefício deverá ser feita em trinta dias e se a contrário ocorresse a União deveria pagar multa diária de R$100,00.
Não obstante a decisão proferida teve como preocupação a antecipação de tutela uma vez que a ausência desta acarretaria prejuízos irreparáveis aos requerentes; mesmo que haja a remessa dos autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal para o reexame necessário. Notasse que mesmo havendo argüição por parte do INSS quanto ao não esgotamento da via administrativa por parte do requerente, o entendimento correlato a Súmula de nº09, do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3º Região assim diz, “em matéria previdenciária, torna-se desnecessário o prévio exaurimento da via administrativa, como condição de ajuizamento da ação”
Portanto estando em consonância com a súmula acima citada a referida decisão trouxe para o INSS a obrigação de pagar aos requerentes os valores em atraso a serem corrigidos pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC) e acrescidos de juros de mora de 0,5% ao mês, a partir da data do ingresso na via administrativa.
A seguir será demonstrado através de dados que o grande vilão do momento, responsável pelo não acesso ao benefício é a falta de informação ou até mesmo a informação incorreta; muitas destas informações incorretas advêm de instituições beneficentes e de órgãos de saúde do Estado.
4.3 Da divulgação do benefício BPC
De acordo com dados atuais, cerca de mais de 2,8 milhões de pessoas recebem o BPC, onde o programa de distribuição é coordenado pelo MDS e operacionalizado pelo Instituto Nacional de Seguro Social (INSS).
A importância da participação de todos os responsáveis pela aplicação do benefício em tese é sem dúvida ainda maior no que concerne a divulgação deste. A informação mais precisa emerge da capitação de dados no âmbito municipal, a fim de que se tenha identificado os idosos e deficientes que façam jus ao BPC.
O que se vê, porém são instituições beneficentes de atendimento ao idoso e ao deficiente que não buscam esclarecer aos seus atendidos sobre os seus direitos no tocante ao BPC, ou mesmo que ao serem argüidas sobre este apenas se limitam a uma simples pergunta que se resume em:
“Você e sua família juntos, percebem mais de ¼ de renda per capita?”
Sendo a resposta positiva, então são informados que não tem nenhuma chance de sequer pleitear o benefício.
Para se entender melhor a problemática temos a exemplo o Encontro Nacional Sobre a Gestão do BPC, nos dias 7 e 8 de julho de 2004, em Brasília - DF, onde fora elaborado um relatório final e um protocolo que foi assinado pelo MDS, por meio da Secretaria Nacional de Assistência Social e MPS, por meio do INSS, quando se teve como ponto fundamental a proposta de divulgação nacional do benefício, promovida por campanhas educativas, trazendo uma maior socialização das informações do BPC e oportunamente se poderá esclarecer a população sobre seus direitos.
Como nem tudo pode ser visto por um só prisma, é oportuno ressaltar a importante iniciativa do Juizado da Infância e da Juventude de Porto Alegre, que junto ao INSS, usando de uma forma simplista orienta nos abrigos as crianças e os adolescentes portadores de deficiência a receber o BPC. Com essa atitude viu-se possibilidade que o dirigente do abrigo, que reconhecido como seu guardião tenha legitimidade para receber o BPC; imediata foi à concessão do BPC a mais de 400 crianças e adolescentes abrigados no Estado do Rio Grande do Sul, entendendo com isso que, é necessário estender a divulgação para os demais estados brasileiros.
“A solução veio em benefício imediato de mais de 400 crianças e adolescentes abrigados no Estado do Rio Grande do Sul, e sua divulgação é fundamental para que abrigados de outros Estados também possam fruir imediatamente desse benefício”.
Um dos objetivos da ação do programa do BPC na escola, onde através da teleconferência promovida pelo Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome (MDS) no último dia 27 de novembro do corrente ano, é a garantia do acesso e permanência de pessoas com deficiência beneficiárias do BPC.
A participação de 2,6 mil municípios no programa BPC na escola demonstra a não só a aplicação de atitudes que venham a complementar os benefícios auferidos com o BPC, mas como também demonstra a necessidade de que a informação chegue aos mais diversos campos.
Tem-se conhecimento da existência de cartilhas explicativa a fim de que se possa trazer à população o conhecimento do BPC, facilitando assim o seu acesso, contudo estas não estão presentes na maioria das entidades beneficentes e locais públicos.
De acordo com os dados em anexo temos a possibilidade de vislumbrar a participação dos Entes Federados no financiamento da Política de assistência social,assim como a evolução de recursos destinados ao idoso e ao deficiente por região, onde nos possibilita verificar uma maior participação da União no que tange a destinação de recursos e também uma evolução no número de beneficiados, embora se mostre pequena diante do número de idosos e deficientes hoje existentes na população brasileira.
5. Conclusão:
A explanação deste trabalho nos proporcionou o entendimento de que a ciência do direito busca se adequar à realidade de cada tempo, primícias responsáveis pelo equilíbrio de todo o ordenamento são indispensáveis, para que se possa ter garantida a presença da justiça. Podemos ainda concluir que por mais que divagássemos sobre os assuntos que circundam a concessão dos mais diversos benefícios, assim como o digladiar com as inúmeras considerações de juristas e magistrados, com certeza ao final chegaríamos a conclusão de o que prevalece são interesses puramente individualistas de nosso tempo.
Vislumbrar hoje que o responsável pela guarda de nossa Lei Maior tem o seu trabalho destinado a justificar a inconstitucionalidade de normas infraconstitucionais que por um lado coadunam com a forma estabelecida para sua criação, mas que do ponto de vista material são contrárias a normas que com certeza não têm as características pétreas por um simples capricho do legislador originário.
Processos onde se discute a possibilidade, ou não, de se ver equiparados os critérios de acesso ao BPC, que a princípio deveria ser igualmente garantido a concessão de mais de um benefício à deficiente de um mesmo grupo familiar, assim como o é ao idoso; fica aí a pergunta: avançamos ou regredimos no nosso direito? Pois a resposta que aqui encontramos é que quanto ao critério da renda familiar (per capita de ¼) do salário mínimo exigido para concessão do BPC, com certeza já se encontra ultrapassado uma vez que a hermenêutica traduz a sua exigência como sendo um parâmetro mínimo e não absoluto, não devendo assim ser diferente.
Quantos mais de nós serão acometidos por contingências da vida que nos façam necessitados deste ou de outro benefício? É justo que uma família que durante anos individualmente ou em conjunto adquiriu o direito a certo padrão de vida, se encontre obrigado a assistir o dilapidar deste, em decorrência de uma omissão por parte do Estado, que não cumpre o seu papel de guardião dos direitos básicos de sobrevivência do cidadão; quando contingências da vida nos acometem, porém vemos um Estado que através de atos puramente protelatórios coloca os necessitados do BPC a sua própria sorte, vindo em muitas vezes a falecer antes que o benefício o seja concedido.
Do ponto de vista prático, muito tem que ser levado em conta, e o que aqui se identifica é uma diversidade de necessidades e realidades em que vivem os cidadãos brasileiros, havendo, portanto, identificada a necessidade cultural e social de um país, que em nenhum momento tem como medida de justiça a maneira com que trata seus cidadãos necessitados. Faz-se, mister, portanto, a criação de benefícios que busquem suprir as reais necessidades de seus beneficiados, para que tenham uma efetiva inclusão social de maneira justa, não podendo ser apenas utopia, para quem acredita que a justiça se faz a partir de nosso comportamento diante de tal realidade.

Bibliografia:
ALEGRE, Iniciativa Da 2ª Vara Do Juizado Da Infância E Da Juventude De Porto ACESSO AS 12:01 – 04/12/2008.
BPC, Números Sobre a Distribuição em Determinados Municípios do. Acesso em abr 2013.
Extraído de: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_...

23
abr
2013
Francisco Lima

LOUCURA E DEFICIÊNCIA MENTAL – UMA QUESTÃO DE CAPACIDADE

LOUCURA E DEFICIÊNCIA MENTAL – UMA QUESTÃO DE CAPACIDADE
Rodrigo da Cunha Pereira
Disponível em:http://www.mp.am.gov.br/index.php/centros-de-apoio/civel/artigos/ausente...

1. INTRODUÇÃO
A loucura atravessa o tempo e o espaço. Como o inconsciente, ela é atemporal e aespacial. Ela nos tem sido escancarada pelas notícias constantes de crimes e atos que nos deixam perplexos. Foucault, em seu livro “História da Loucura”, dá-nos o registro da loucura e a evolução de seu tratamento desde a Idade Antiga, indicando-nos a relação de poder e o incômodo causado pelos “desarrazoados”, bem como a variação de seu conceito ao longo do tempo. Na Grécia, em Roma, na Idade Média, moderna e contemporânea, o ângulo pelo qual se via a loucura era variável de acordo com o poder, a crença, o interesse e o incômodo que ela causava.
No final do século XX a loucura começou a ser repensada. Rediscute-se os modelos institucionais instalados, a crise das instituições manicomiais, em que o louco é um excluído, um não cidadão. Apesar deste contexto, desta “nova ordem mundial”, a loucura continua sendo para o Direito um tema sombrio e pouca atenção tem merecido do jurista. Mas, afinal, o que o Direito tem a ver com a loucura? Não é a psiquiatria e as disciplinas psis que devem defini-la, e o Direito cuidar do respaldo e segurança deste conceito e das relações daí advindas?
A loucura interessa ao Direito, na medida em que ela é elemento determinante para a capacidade. Capacidade para praticar atos da vida civil. Atos que fazem fatos, que fazem contratos, que fazem negócios… que expressam vontade. Vontade dentro dos limites de uma razão. Razão razoável e com razoabilidade. E qual o limite desta razão? Os atos jurídicos são determinados essencialmente pela vontade e esta, por sua vez, por fatores de ordem psíquica. É neste sentido a afirmação de DEL VECCHIO:
“É ainda preciso conhecer a natureza dos processos psíquicos, da atividade do espírito, para compreender a origem do Direito… O Direito desenvolve-se inteiramente na ordem dos fatos psíquicos.”
Ao Direito interessa precisar os limites da razoabilidade, buscando auxílio das ciências psis para legislar, definir critérios e criar parâmetros que possam garantir a segurança das relações jurídicas baseados no justo e em princípios éticos.
Há uma tendência nas legislações contemporâneas de rever a classificação da incapacidade do louco. A Assembléia Geral da ONU, em 17/11/1991, lançou uma carta de princípios que redireciona e reavalia o instituto da capacidade. Seguindo esta tendência, os ordenamentos jurídicos contemporâneos começaram a repensar e reposicionar sobre o que é a loucura na medida em que o princípio da dignidade humana e as noções de responsabilidade passaram a ocupar o centro da “cena” jurídica.
Em todos os ordenamentos jurídicos, os loucos recebem tratamento diferenciado dos demais cidadãos da urbe. Sempre foi assim. O Direito, então, positivou normas para marcar estas diferenças e resguardar a segurança das relações da polis, legislando que uns têm capacidade para praticar atos da vida civil, e outros, dotados de menos razão, não podem, por si mesmos, fazê-los. A relatividade desse conceito fica clara quando Foucault nos relata, em sua obra “História da Loucura”, o tratamento diferenciado para a loucura em cada tempo, e sua evolução histórica .
No Brasil, como na maioria dos outros países, o louco recebe tratamento diferenciado dos demais cidadãos. Na esfera penal “não pratica crime”, (inimputável – art. 26 do Código Penal Brasileiro); ou sua pena pode ser reduzida de um a dois terços, se em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (Parágrafo único do artigo 26); no âmbito civil, é incapaz para prática de atos da vida civil, ou seja, não pode fazer negócios, casar, comprar,vender, segundo artigo 3º do código Civil Brasileiro de 2002 quando declarados judicialmente incapazes (interditados), passando a ser curatelado.
No Código Civil (1916) sob a infeliz influência do Código Criminal do Império (1830), a expressão utilizada para designar a incapacitação civil era “loucos de todo gênero”. CLOVIS BEVILAQUA, comentando aquele Código Civil Brasileiro, projeto de sua autoria, já criticava a expressão “loucos de todo gênero”:
“Esta é a expressão tradicional em nosso direito; mas não é a melhor. O projeto primitivo preferia a expressão alienados de qualquer espécie, porque há casos de incapacidade civil que se não poderiam, com acerto, capitular como de loucura. (…) Só será alienado, como diz Afrânio Peixoto, aquele cujo sofrimento o torne incompatível com o meio social.”
O Dr. NINA RODRIGUES, continua BEVILAQUA, queria uma rubrica menos estrita, que pudesse alcançar todos os casos de insanidade, de cuja soma o grupo das loucuras é apenas uma parcela. . CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA dizia que a questão da fixação do alcance da alienação mental quanto à incapacidade do paciente é árdua, tanto na ciência jurídica quanto na ciência médica, em razão da imensa diversidade que podem assumir os estados patológicos e à gradação variadíssima de sua extensão nas qualidades psíquicas do enfermo, desde a loucura declarada e franca, facilmente perceptível pelo aspecto furioso de seu portador, até os distúrbios menos pronunciados.
“… Quando o Código Civil faz referência à loucura, não se quer limitar àqueles casos de distúrbio mental que faz do enfermo um furioso, mas alude a toda espécie de desequilíbrio das funções cerebrais…”
Se verificarmos os códigos e as leis de outros Estados, constataremos que, como aqui, a preocupação em distinguir o louco, alienado, furiosus, ou qualquer outro nome que lhe seja dado, é saber se a vontade dele era livre ao tempo da ação que fez nascer responsabilidades para as partes envolvidas nos atos ou negócios jurídicos.
As críticas à expressão “loucos de todo gênero”, desde a publicação do Código Civil de 1916 até a sua revogação com o advento do Código Civil de 2002, foram muitas. Será que bastou a mudança desta expressão para intervir, atender às concepções mais modernas do Direito, em resposta ao debate instalado hoje sobre as novas concepções da loucura?
Com esta ou aquela expressão, o cerne da questão em torno da loucura e do louco está na objetividade da responsabilidade de seus atos. Em outras palavras, o limite de culpa para uma conceituação de ato ilícito, tanto na esfera penal quanto civil. Foi neste sentido que o imortal CLOVIS BEVILAQUA quis inserir no Código Civil de 1916 estas noções:
“No projeto primitivo, o ato ilícito aparecia somente como causa geradora das obrigações no livro respectivo. A comissão revisora destacou-o, porém, na parte geral sem atender a que lhe faltava para isso a necessária amplitude conceitual, e alterando, assim, o sistema do projeto. Alteração mais profunda proveio da emenda do senado, que introduziu no conceito de ato ilícito a menção culpa, estranha ao projeto primitivo e que a câmara não julgara necessário acrescentar ao dispositivo.”
Entretanto, não foi compreendido e sua antevisão não foi aceita. Hoje vigora em nossa legislação, no aspecto da responsabilidade civil, em face da perturbadora noção de culpa, dois critérios: um objetivo e outro subjetivo. O critério objetivo atende aos atos do homem médio, comum, “normal”. O critério subjetivo responde aos outros, ou seja, àqueles que atendem ao homem de acordo com as suas condições personalíssimas, como idade, sexo, cultura, alienação (menor, índio, louco).
Desde a publicação do Código Civil Brasileiro de 1916, muita coisa mudou e o conhecimento científico fez grandes avanços. A psiquiatria e a psicanálise evoluíram e firmaram conceitos mais claros e esclarecedores, embora não estejam prontos e acabados. Em 1939, um congresso internacional, realizado no Canadá, da Associação Henri Capitant, parece ter confirmado a antevisão de CLOVIS BEVILAQUA quando quis inserir no código de 1916 uma visão mais abrangente da culpa. Eis a conclusão deste congresso:
Em nenhuma parte o legislador rompeu definitivamente com o conceito de culpa; no entanto, a noção de culpa sofreu vários abrandamentos; a noção de culpa passou a se confundir com a própria noção de ilícito; confunde-se a culpa com o ato ilícito.
O Brasil, tendo adotado o critério objetivo de culpa, tanto no código civil de 1916 como no código de 2002, adotou também, consequentemente, um conceito quase onipresente da normalidade, e com isto não faz nenhuma descrição analítica do que é um homem normal, o que é normalidade psíquica. Entretanto, a ideia de culpa, responsabilidade, vontade… está intimamente ligada à ideia de normalidade e loucura. Em outras palavras e repetindo DEL VECCHIO, “o direito desenvolve-se inteiramente na ordem dos fatos psíquicos”.
O Direito não pode fechar os olhos para a evolução do conhecimento psi que vem elucidando fatos e comportamentos; não pode deixar de ver as consequências disto, refletidas nas discussões das Assembleias da ONU, adiante mencionadas; não pode deixar de prestar atenção em casos de loucura como a do filósofo LOUIS ALTHUSSER e do Juiz da Corte de Apelação de Dresden, Alemanha, DANIEL SCHREBER. Como filósofo e jurista, respectivamente, eles nos falam da loucura, de dentro dela, e remetem ao jurista questões que nos vêm da razão e da desrazão, divisão incessante, mas sempre modificada.
2. QUEM É NORMAL?
A história sempre colocou os loucos de um lado, em contraposição à razão. Esta fronteira entre o normal e o anormal deve ser questionada, mesmo porque, ela tem variado ao longo do tempo. A insensatez, a feitiçaria, a paixão desesperada… eram loucura. Loucura que não tinha remédio, apenas a misericórdia de Deus. O que se fez e se faz até hoje no campo jurídico é a demarcação dos limites da razão para que o Estado possa dizer quem pode e quem não pode praticar atos da vida civil.
MACHADO DE ASSIS (1839/1908) tinha uma preocupação constante com esta questão. Publicou várias obras, em que as personagens se desviam de um padrão de conduta tido como normal (Quincas Borba/1891 e Memórias Póstumas de Brás Cubas/1881, p. ex.). Especialmente em seu conto “O Alienista”, o desenvolvimento do tema é exatamente a procura, pela personagem central, Simão Bacamarte, da norma delineadora da sanidade e da insanidade mental. Mas o trágico é o final, quando aquele que dizia ter a razão tem sua posição invertida. Entretanto, parecia saber dizer a razão:
“Suponho o espírito humano uma vasta concha. O meu fim, Sr. Soares, é ver se posso extrair a pérola, que é a razão; por outros termos, demarquemos definitivamente os limites da razão e da loucura. A razão é o perfeito equilíbrio de todas as faculdades; fora daí insânia, insânia e insânia”.
Será mesmo possível demarcar os limites da razão? Em nossa vida, este limite é demarcável? O Direito precisa desta delineação para marcar os limites da culpa, da responsabilidade, do ilícito, do dolo, da vontade…
A seguir, analisaremos dois casos clássicos da psiquiatria e conhecidos na literatura, que ilustram bem esses questionamentos, ou pelo menos incita-nos à reflexão sobre o limite da razão e desrazão.
3. O CASO DO JUIZ SCHREBER
DANIEL PAUL SCHREBER nasceu em 1842 em Leipzig, Alemanha, de uma família de burgueses protestantes, cultos e ricos. Seus antepassados eram conhecidos pelas obras publicadas em Direito, Economia, etc. A família era grande, tradicional e de rígida moralidade. Quando tinha 19 anos, morreu seu pai. Ele decide estudar Direito para manter a tradição da família. Em 1878, casa-se com uma mulher quinze anos mais jovem. Sua carreira, como jurista e funcionário do Ministério da Justiça do Reino da Saxônia, andava muito bem. Sucessivas promoções: escrivão-adjunto, auditor da Corte de Apelação, assessor do Tribunal, conselheiro da Corte de Apelação, vice-presidente do Tribunal Regional de Chemmit, em 1884. Quis voar mais alto e, em outubro deste mesmo ano concorreu às eleições parlamentares pelo Partido Nacional Liberal. Não suportou a derrota. Foi internado em 8 de dezembro de 1884 em uma clínica para doenças nervosas em Leipzig, com manifestações delirantes e duas tentativas de suicídio. Foi sua primeira internação, mas há registros de crises de hipocondria anteriores a este fato. Ficou seis meses internado, até junho de 1885.
Em janeiro de 1886, considerando-se totalmente curado, reassumiu suas atividades profissionais como juiz-presidente do Tribunal de Leipzig. Frustrado por não ter tido filhos, acabou adotando uma menina. Sua vida seguia normal. Mais evolução e ascensão profissional: nomeação para presidente do Tribunal Regional de Freiberg (1889) e duas eleições internas para membro do Colegiado Distrital de Freiberg.
Em junho de 1893, o ministro da Justiça da Saxônia visitou-o, pessoalmente, para convidá-lo, ou melhor, nomeá-lo para o cargo de Senatsprasidente (juiz-presidente da Corte de Apelação) na cidade de Dresden. Era um cargo muito elevado para seus, apenas, 51 anos, e era determinação direta do Rei, sendo, além disso, um cargo que não podia ser solicitado e nem recusado, sob pena de delito de lesa-majestade. Certamente, chegara a este posto por puro merecimento e reconhecimento de sua competência. Mas, entre o convite e a posse, devido aos esforços e talvez ao medo de não atender bem às exigências do novo posto, ele entrou em colapso mental, com primeiros sintomas de insônia, angústia intensa, hipersensibilidade a ruídos. Tenta fazer um tratamento em casa, mas o seu estado se agrava. É então, internado, em 23 de novembro de 1893, mas, desta vez, fica nove anos com diagnóstico de “dementia paranóides”. Em 1894 é posto sob curatela provisória.
Em 1900, ainda hospitalizado, escreve “Memória de um doente de nervos”, onde relata seus delírios, experiências e impressões como um interno num hospício. Aí ele acreditava estar em permanente “conexão nervosa” com Deus e todas as suas instâncias intermediárias: raios, almas, vozes. Acreditava ser a mulher de Deus e que seria fecundado por Ele, e geraria uma nova humanidade.
O juiz-presidente SCHREBER negava a condição de doente mental, mas sabia perfeitamente que sua vida carregava a marca da loucura. Doente de nervos, sim, mas não uma pessoa que sofre de turvação da razão. Minha mente é tão clara quanto a de qualquer outra pessoa.
Schreber, em 1899, ainda internado, e já sob curatela provisória, começou a se interessar e a denunciar sua situação de incapaz. Ele mesmo inicia um processo para recuperar sua capacidade civil. Na sequência, o Tribunal, além de não lhe conceder sentença favorável, transformou sua interdição provisória em definitiva, da qual ele próprio recorre. Em julho de 1902, a Corte de Apelação, em resposta ao recurso, cancela a interdição, devolvendo-lhe a capacidade civil plena. Neste mesmo ano, ele termina de escrever suas memórias.
A longa, densa e bem-fundamentada sentença do Tribunal de Apelação traz elementos importantes para a reflexão do jurista em relação à tradicional ideia da incapacidade dos loucos de todo gênero. Ela realça, por exemplo, do laudo pericial: o elemento mais importante para a apreciação da capacidade de agir do paciente consiste no fato de que tudo que se apresenta a uma observação objetiva, como alucinação e ideia delirante, é para ele verdade inabalável e legítimo motivo de ação.
A parte final da sentença e sua fundamentação, com extraordinária clareza, traz-nos importantes elementos para reflexões sobre capacidade e loucura. Embora tenha sido prolatada em julho de 1902, permanece de impressionante atualidade. Vejamos:
“Que o queixoso seja doente mental é algo que está fora de dúvida, também para a Corte de Apelação. Mas não se pretenderá discutir com o queixoso sobre a presença da doença mental identificada como paranoia. Falta-lhe, justamente, compreensão sobre o caráter mórbido das inspirações e das ideias que o movem. O que se apresenta à observação objetiva como alucinação e delírio é para ele certeza inabalável. Até hoje, ele conserva inamovível a convicção de que Deus se revela diretamente a ele e não cessa de realizar milagres em sua pessoa. A convicção, como ele próprio afirma, se ergue altíssima, acima de toda e qualquer ciência ou compreensão humana. Mas a constatação de que o queixoso se encontra em um estado de perturbação mental de natureza patológica não é suficiente para a interdição. (…) Nem toda anomalia mental leva necessariamente à negação da capacidade civil(…). O juiz, encarregado da interdição, deverá ter que levar em conta o dado da experiência de que a influência das ideias delirantes que dominam o doente de paranoia não costuma se manifestar de modo uniforme em todos os setores da vida civil. (…) Como já se demonstrou, a presença da paranoia não é incompatível com a conservação integral da capacidade de administrar os próprios negócios.
(…)
Essas chamadas vociferações, que ocorrem de modo automático e compulsivo, contra à vontade do doente, nada têm a ver com a questão da interdição. Eventualmente, se a tranquilidade noturna foi perturbada por elas, podem requerer uma intervenção policial (grifamos), mas não podem servir como justificativa para a interdição, mesmo porque o meio escolhido não teria o menor resultado e permaneceria ineficaz. (…) Mas o Direito e a ordem jurídica só podem considerar esta possibilidade no momento em que ela se transforma em um perigo real (…) Ele, tal como uma mulher, costuma enfeitar seu peito, que no seu delírio está se transformando num busto feminino. Naturalmente, se ele fosse inteiramente normal, do ponto de vista mental, jamais gastaria dinheiro com essas coisas tolas (pequenos adereços femininos) (…) Não há a menor dúvida de que o queixoso, quanto à sua capacidade intelectual, está inteiramente à altura de administrar o seu patrimônio e o de sua esposa (…) Assim sendo, a Corte de Apelação chegou à convicção de que o queixoso, em todos os setores vitais aqui considerados – e os mais importantes são aqueles em que a lei prevê uma regulamentação específica -, está à altura das exigências da vida. Em todo caso, não se dispõe de nenhuma evidência, nem se pode considerar como certo o fato de que suas ideias delirantes o tornam incapaz para administrar seus negócios. Isto leva a considerar o recurso por ele apresentado e a anular a medida legal de interdição que pesava sobre o queixoso, sem que seja necessário examinar as provas testemunhais mais recentes, acrescentadas por ele (art. 672 do Código de Processo Civil)” (Desden, 26 de julho de 1902)
Após publicar o seu livro (“Memórias…”), ele dá mostras de grande vitalidade. Tenta o reingresso no Ministério da Justiça, mas não consegue. Quando perguntavam sobre a doença, dizia que vozes nunca o deixaram, mas agora se apresentavam apenas como um zumbido. Cuidou do inventário de sua mãe, que falecera em 1907. Após a morte da esposa, é internado, pela terceira e última vez, com crises de delírio. Em abril de 1911 faleceu, aos 69 anos de idade.
Com a publicação de suas memórias, o Dr. SCHREBER tornou-se o “louco” mais famoso da história da psiquiatria e também da psicanálise. Embora Freud não o tenha conhecido pessoalmente, tomou-o como objeto de estudo, já que ele mesmo havia, em seu livro, prenunciado isto. Deste então, ele vem sendo estudado pela psicanálise, sob os diversos ângulos e aspectos. Várias obras foram publicadas sobre o caso, especialmente na Inglaterra, França, Itália, Argentina. LACAN revalorizou o texto de SCHREBER com uma nova interpretação para a sua loucura.
Segundo FREUD, a decisão judicial que devolveu ao Dr. Schreber a liberdade, resume a essência de seu sistema delirante em poucas frases: “acreditava que tinha a missão de redimir o mundo e restituir-lhe o estado perdido de beatitude. Isso, entretanto, só poderia realizar se primeiro se transformasse de homem em mulher”.
Psicose, paranoia, vitória da loucura sobre a sexualidade, homossexualidade… Interpretações psicanalíticas à parte, pois não é aqui o lugar de fazê-lo. Mesmo porque, pessoas muito mais autorizadas já o fizeram. Interessa-nos, deste caso, trazer uma reflexão para o jurista sobre o limite da razão, ou seja, da capacidade civil, autorizada por uma razão que separa e distingue um outro lado, o dos desarrazoados. O presente caso aponta-nos que estes limites nem sempre são muito bem-definidos. Às vezes um “delirante” (paranóico, psicótico…) não está impedido de gerir seus próprios negócios, ou pelo menos conduzir-se, por si mesmo, em seus atos da vida civil. Pelo menos, foi este o entendimento do competente e reconhecido Tribunal alemão de Dresden, no início deste século.
4. O CASO DO FILÓSOFO ALTHUSSER
LOUIS ALTHUSSER, de pais franceses, nasceu em 1918, na Argélia, mas viveu a maior parte de sua vida na França. Teve uma infância pobre e sempre se destacou na escola pela sua inteligência e dedicação aos livros. Em 1945, passou a ser professor de filosofia e secretário da Escola Normal Superior em Paris, onde permaneceu por mais de trinta anos. Publicou vários livros e destacou-se como pensador marxista. Entre seus livros, mencione-se: “Por Marx” e “Ler O Capital” (1965); “Lenin e a Filosofia” (1968); “Resposta a John Lewis” (1972); “Elementos de Autocrítica” (1973); “Posições” (1976). Morreu em 1990, em uma clínica psiquiátrica francesa, aos 72 anos de idade, de parada cardíaca, e teve várias internações para tratamento antidepressivo.
Após a sua morte, foi publicado seu livro de memórias, autobiográfico, sob o título “O Futuro Dura Muito Tempo”. Como o jurista alemão, Dr. SCHREBER, suas memórias foram escritas em clínicas psiquiátricas ou nos intervalos entre uma internação e outra. Além do valor literário, a obra é um documento excepcional, que remete o jurista a pensar e repensar a questão da capacidade civil e da inimputabilidade.
ALTHUSSER, desde jovem, sofria de psicose maníaco-depressiva. Passou pelo divã de psicanalistas por muitos anos e desvendou mistérios, traumas e fobias que atordoavam sua alma e marcaram sua vida. Foi militante do Partido Comunista Francês, apesar de, ao final, adotar posições divergentes. Era conhecido, reconhecido e relacionado com a intelectualidade francesa e estrangeira de sua época. Casou-se com HÉLÈNE, socióloga comunista, oito anos mais velha que ele. Foi com ela, aos 29 anos de idade, que teve sua primeira experiência sexual, e com quem permaneceu casado muitos anos, apesar de ter mantido relações extraconjugais.
Em 1980, aos 62 anos, estrangulou sua esposa Hélène, enquanto a massageava. Ele foi internado em uma clínica psiquiátrica, só reaparecendo no noticiário, em 1990, com a divulgação de sua morte. Foi neste intervalo que escreveu suas reflexões sobre a loucura, do ato de matar, da angústia da morte, da posição da lei e do Direito em relação à sua impronúncia, com a qual preferiria não ter sido agraciado. É o próprio ALTHUSSER quem escreve:
“Este procedimento (de impronúncia) possui vantagens evidentes: protege o acusado, julgado não responsável por seus atos. Mas também dissimula perigosos inconvenientes, que são menos conhecidos. Por certo, a experiência de tão longa provação, como eu me flagro compreendendo minhas amigas! Quando falo da provação, falo não só do que vivi durante minha internação, mas do que vivo desde então, e também, percebo muito bem, do que estou condenado a viver até o termo de meus dias se eu não intervier pessoal e publicamente para fazer com que meu próprio testemunho seja ouvido. Tantas pessoas, com as melhores ou piores intenções, assumiram até aqui o risco de falar ou de se calar em meu lugar! O destino da impronúncia é, na realidade, a pedra sepulcral do silêncio.”
LOUIS ALTHUSSER faz uma análise lúcida, lógica e bem-elaborada da situação do acusado considerado louco. Embora não fosse jurista, ele tem conhecimento dos procedimentos lógico-jurídicos, administrativos e judiciários e faz a comparação da situação do julgamento do criminoso dito “normal” e o que cometeu o ato em estado de demência:
“… O criminoso reconhecido como tal recebe uma pena de prisão definida com a qual 'supõe-se' que ele paga sua dívida à sociedade e, portanto, 'lava-se' de seu crime. O estado de não responsabilidade jurídico-legal, em contrapartida, atalha o procedimento de julgamento público e contraditório perante o Tribunal do Júri. Destina prévia e diretamente o assassino à internação num hospital psiquiátrico. O criminoso é, então, ele também, 'posto a salvo de fazer dano' à sociedade, mas por tempo indeterminado. (…) Quando o internam, é evidentemente sem limite de tempo previsível, conquanto se saiba ou se devesse saber que em princípio todo estado agudo é transitório. (…) Ora, para a opinião pública, que certa imprensa cultiva sem jamais distinguir, a 'loucura' dos estados agudos mais passageiros da 'doença mental', que é um destino, o louco é considerado, logo de saída, um doente mental, e quem diz doente mental compreende evidentemente doente para o resto da vida e, por conseguinte, internável e internado para o resto da vida: 'LEBENSTOD', como disse tão bem a imprensa alemã. (…) Torna-se lentamente uma espécie de morto vivo, ou melhor, nem morto nem vivo, não podendo dar sinal de vida… expressar-se publicamente do lado de fora, e figurando de fato, arrisco o termo, na rubrica dos sinistros saldos de todas as guerras e de todas as catástrofes do mundo: o saldo dos desaparecidos (…). Mesmo libertado após dois anos de internação psiquiátrica, sou, para uma opinião que conhece meu nome, um desaparecido. Nem morto nem vivo, não ainda enterrado mas 'sem obra' – a magnífica expressão de Foucault para designar a loucura: desaparecido. (…) E se ocorre do 'louco' internado reaparecer à vista de todos, mesmo com o aval dos médicos competentes… Será possível que ele, 'louco', tenha se tornado 'normal'? Mas, se é o caso, então já não o era no momento do crime? O que será que ele vai fazer? Reincidir? (…) Pois foi sob a pedra sepulcral da impronúncia, do silêncio e da morte pública que fui obrigado a sobreviver e aprender a viver(…) Eis alguns efeitos nefastos da impronúncia e eis por que resolvi me explicar publicamente sobre o drama que vivi.”
A leitura destas memórias de ALTHUSSER dá ao jurista muito o que pensar, ou melhor, a repensar. Como é possível tamanha lucidez e sensatez em uma pessoa publicamente considerada “louca”? Como é possível a razão deslizar para a loucura e esta atravessar a razão? Embora ele se refira especificamente à figura da impronúncia, afeta o Direito Penal, a questão maior que ele nos traz é mesmo a da capacidade e incapacidade da pessoa para os atos da vida civil, da vida em geral. Ele põe em questionamento, além dos instrumentos (poder) do Direito de dizer a impronúncia (incapacidade), os malefícios que isto traz ao cidadão, como sendo “morte em vida”, um non lieu.
O psicanalista mineiro CÉLIO GARCIA, em seu texto “O Sujeito Fora de Si”, faz referência e comenta esta obra de LOUIS ALTHUSSER, apontando-a como um importante testemunho sobre a loucura.
“Este livro levanta uma questão a ser levada em conta tanto pela Filosofia Analítica, Psiquiatria Biológica, Razão Biologicista, e quejandas, sem esquecer a Psicanálise. Enfim, todas as teorias que se propõem dizer o que é a razão e o 'fora de si'. Este livro convoca igualmente a reflexão do jurista, pois que ALTHUSSER a ele se dirige mais uma vez. (…) Em seu princípio, a função jurídica tem como efeito colocar a uma certa distância o poder suposto absoluto da ciência. O questionamento jurídico diz respeito à entrada do sujeito no universo simbólico. Cabe, portanto, uma reflexão sobre as elaborações jurídicas ao levarem em conta a subjetividade. O jurista assume a tarefa de enfrentar este tipo de problema interrogando-o na sua complexidade, sem evitar o caráter perigoso e impossível de algumas questões. O jurista se envolve, tanto quanto o psicanalista em assegurar espaço para incerteza estrutural documentada na pergunta: Que será? pergunta que ele se encarrega de levar do nível individual ao macrossocial. Trata-se de formular o lugar do impossível de acontecer, do impensável, sem nos limitarmos a repetir o que a ciência já nos propõe com sua performance técnico-científica. Foram os juristas, e com eles as Escolas de Direito, que precederam o saber 'psi', assim como a tentativa de transmissão de um saber sobre o tema. Tarefa nada fácil, pois trata-se de produzir efeitos ao nível do próprio direito constituído. Longe de serem os teólogos da ciência, os juristas são intérpretes: eles sabem que a ideia da natureza é uma ficção. O Direito, assim, como a Psicanálise, aborda questões que nos vem da loucura, da desrazão.”
Complementando o raciocínio de GARCIA, fica também a pergunta de OLIVEIRA CORPET e YANN MOULIER BOUTANG, apresentando o mencionado livro de LOUIS ALTHUSSER, a que o Direito não pode fechar os olhos: “Como a história de uma vida pode deslizar assim para a loucura, e seu narrador ser a esse ponto consciente disto”?
5. ESTRUTURAS DA PERSONALIDADE
Embora não interesse diretamente ao campo jurídico, faz-se necessário mencionar, ainda que sucintamente, o entendimento atual da Psicanálise sobre as estruturas da personalidade, para que possamos entender a dimensão e abrangência que a expressão “loucos de todo gênero” utilizada pelo código civil de 1916, depois transformada pelo código civil de 2002 em “deficiência mental”.
Quando da promulgação do nosso Código Civil (1916), a psiquiatria caracterizava-se por uma abordagem basicamente fenomenológica e apenas descrevia sintomas. Com a evolução da Psicologia e o desenvolvimento da Psicanálise, a abordagem psi tomou outro rumo.
Com a Psicanálise, FREUD veio explicar como os sintomas aparecem na vida adulta, concentrando seus estudos principalmente na etiologia das neuroses, e no desenvolvimento da libido, a partir do Complexo de Édipo (como marco referencial). Podemos afirmar, de acordo com a teoria psicanalítica, que a personalidade humana tem três estruturas: neurótica, psicótica e perversa. Elas são formadas pela entrada, passagem e dissolução do Complexo de Édipo, ou seja, a partir do momento em que se instala a “Lei-do-Pai” (nom du père), lei básica, fundamental, que possibilita ao homem a passagem da natureza para a cultura. A diferença entre estas estruturas está referenciada no conceito de castração, recalque (Verdrangung), recusa (Verleugnung) e de forclusão ou foraclusão (Verwerfung). Acrescente-se que a estrutura dos neuróticos, segundo Lacan, subdivide-se em histéricos e obsessivos. Genericamente, pode-se dizer que a ideia destas estruturas, estudadas por FREUD, é a instalação de uma oposição a ROUSSEAU, que acreditava que todos os homens nascem bons e a sociedade os corrompe. Aqui, é ao contrário: todos os homens são maus, isto é, nascem puro instinto e pulsão, e a civilidade vai tornando-os sociáveis, na medida em que vão sendo marcados pelas leis (no sentido psicanalítico). Para FREUD e LACAN, a formação do sujeito se faz em uma destas três estruturas em relação à lei (nom du père). Assim, podemos dizer, por exemplo, que o psicótico forclui a lei (falta o significante paterno, não há simbólico, rejeita-se a realidade e surge o delírio). O perverso recusa a lei e se defende pela divisão do ego. No neurótico ocorre uma divisão do aparelho psíquico e cria-se a fantasia – a sua realidade psíquica –, tal como encontramos nos histéricos e obsessivos, a partir do recalque. Este recalcamento (Verdrangung) é um processo psíquico universal e está na origem da constituição do indivíduo e do inconsciente, e é somente a partir dele que o ser humano se constitui como sujeito. O recalcamento é um mecanismo básico utilizado pelas pessoas e pelos neuróticos (normais?).
Destas estruturas, a mais alcançável pelo método terapêutico é a neurótica. É certo que existe uma gradação de neuroses, mas é ela, a estrutura neurótica, que está presente e que constitui a maioria dos cidadãos. Uma sociedade dita “normal” é sempre neurótica, ou seja, a “normalidade” que tanto buscamos, possui de qualquer forma um certo grau de neurose. Assim, os neuróticos são os normais de uma sociedade. É claro que estou aqui fazendo uma grande simplificação da complexa obra de FREUD. Arrisco-me a dizer, entretanto, que a loucura está nas estruturas perversas e psicóticas.
Há várias formas e gêneros de loucura, mas qualquer que seja, estará sempre dentro destas três estruturas ou, para ser mais exato, dentro de duas estruturas, dependendo do grau (grau de recusa e forclusão) ela se mantém contida. Nos neuróticos, recalcada. Seguindo, o raciocínio psicanalítico, os loucos seriam sempre os psicóticos ou perversos e os “normais” os neuróticos. Talvez fosse melhor dizer “loucos em potencial”, pois nem sempre esta loucura (estrutura perversa ou psicótica) inviabiliza ou prejudica a ordem social. E é exatamente neste ponto que interessa ao Direito saber sobre a loucura, modernizando conceitos para possibilitar-nos pensar a capacidade e a incapacidade civil (sem esquecermos que aí, intrinsicamente, está a noção de periculosidade). Torna-se mais evidente esta necessidade, se tomarmos os exemplos de “loucos” furiosos. Além do filósofo ALTHUSSER e do Juiz SCHREBER, há entre nós o destacado jurista Teixeira de Freitas, um dos maiores desta terra, que trouxe grande contribuição ao Direito brasileiro, mas, em um momento de sua vida, teve a sua razão atravessada pela loucura. Entretanto, isto não invalida sua obra. Certamente a estrutura da personalidade deste grande jurisconsulto era psicótica, como a de tantas outras grandes personalidades de nosso e de outros tempos, inclusive de governantes e dirigentes de Estado. Esta loucura, mesmo se às vezes potencializada, ou descontrolada, em alguns momentos, não invalida, anula ou incapacita os atos desses “loucos”, ou mesmo os desresponsabiliza. É isto que ALTHUSSER, SCHREBER e TEIXEIRA DE FREITAS vêm nos dizer: o Direito precisa repensar a sua concepção de capacidade e incapacidade para os atos da vida civil.
6. A VONTADE DO LOUCO
A tendência, ou pelo menos a inquietação com a questão da incapacidade do louco parece ser uma preocupação em todo Ocidente. A Assembléia Geral da ONU, reunida em 17 de novembro de 1991, aprovou o documento “A Proteção de Pessoas Acometidas de Transtorno Mental e Melhoria de Assistência à Saúde Mental”, que reflete esta tendência e é fruto de uma discussão e trabalho instalados desde 1989.
Esta discussão advém da experiência e história, em quase todo o mundo ocidental, dos sistemas e resultados dos hospitais psiquiátricos, hoje considerados inadequados e, na verdade, com resultados muito mais maléficos que benéficos. Na realidade, chegou-se à conclusão que as internações psiquiátricas são procedimentos mais cômodos para o contexto social (a mesma comodidade de internar menores incapazes em instituições para que a sociedade fique livre deles), mas são verdadeiros procedimentos de exclusão de cidadania. Sem dúvida, esta é uma constatação que se fez há muito, mas, somente a partir da década de 80 do século XX iniciaram as medidas práticas para tentar reverter tal situação. Cite-se como experiência a pioneira e conhecida lei italiana (Lei Basaglia), de inspiração e influência de Franco Basaglia, para uma sociedade sem manicômio.
O Brasil, seguindo a tendência mundial, vem fazendo há alguns anos a discussão da sociedade sem manicômios. Como consequência aprovou a lei nº 10.216/2001, que dispõe sobre a proteção e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais e redireciona o modelo assistencial em saúde mental, bem como regulamenta a internação psiquiátrica, voluntária ou não.
Tanto o documento da ONU quanto a lei brasileira centram sua ideia principal na involuntariedade das internações do louco. Isto é revolucionário no aspecto do instituto das interdições e capacidades, pois é o mesmo que conceder vontade ao louco, elemento até então desconhecido e ignorado pelo Direito, mas essencial para o instituto da capacidade e curatela.
7. CONCLUSÃO
Diz-se popularmente que a “inteligência está a um passo da loucura”. O Dicionário Enciclopédico Brasileiro, de ALOISIO MAGALHÃES (1855) registra que TEIXEIRA DE FREITAS, ao falecer, estava privado da razão em virtude do excesso de estudo. Foucault nos revela que a loucura não se reduzia à loucura, pois eram encarcerados no asilo os debochados, os insensatos, os heréticos, vagabundos… Os pródigos, ou seja, aqueles que gastam sua fortuna desordenadamente, embora não esteja dito expressamente que são loucos ou demenciados, são tratados como uma espécie de loucos, uma vez que podem ser interditados, ainda que parcialmente (art. 1767 do CCB de 2002).
Estas e outras menções significam, em nossos dias, o pouco conhecimento que se tem sobre a loucura, o que justifica ter sido um tema que tão pouca atenção teve do jurista. Talvez por isto, TEIXEIRA DE FREITAS tenha preferido a expressão loucos de todo gênero para emprestar ao Código Civil de 1916 uma expressão bastante genérica, opondo-se ao conceito onipresente de normalidade. Advém do século XIX e só com a promulgação do Código Civil de 2002 foi alterada.
Com a psicanálise e a evolução da psiquiatria, a concepção da loucura tornou-se mais clara e, com isto, a expressão de nosso Código Civil de 1916 foi suprimida. Obviamente que a evolução do Direito não se reduz a meramente mudar uma expressão para adequá-la a tempos modernos. Tal mudança é derivada de um debate entre o Direito e as ciências afins.
Dentre as três estruturas da personalidade – neurótica, perversa e psicótica – dadas pela Psicanálise, a última parece ser aquela na qual se enquadram os loucos. Neste sentido, podemos dizer que loucura é psicose. Normalidade é o universo constituído pelos neuróticos e perversos. É uma discussão que deve ser aprofundada.
Ao Direito interessa, então, saber até que ponto os processos do ego (lógica, consciência, razão, vontade, discernimento…), na estrutura psicótica, foram alterados pela forclusão da Lei-do-Pai. Isto porque há pessoas que têm estrutura psicótica mas não são necessariamente loucas, ou seja, são potencialmente loucas, mas nunca tiveram ou terão surtos ou crises, ou mesmo após as crises retornam à vida normal. Mesmo na psicose há intervalos lúcidos. Nem sempre o louco (psicótico) apresenta seus processos de ego adulterados em seu funcionamento global. Podemos citar os exemplos de estruturas psicóticas que jamais têm crise, ou mesmo exemplos de lucidez e brilhantismo de pessoas com esta estrutura em suas intercrises: LOUIS ALTHUSSER, DANIEL SCHREBER, TEIXEIRA DE FREITAS. A sentença de desinterdição de Schreber e seu livro de memórias, bem como o livro de ALTHUSSER vêm nos mostrar, apesar de seus surtos, que eles são capazes de gerir seus próprios negócios e devem ser responsabilizados por seus atos. Dá-nos o que pensar! Afinal, parafraseando LACAN, todo sujeito deve responsabilizar-se pelos seus atos.
Enfim, no momento em que os países do mundo inteiro rediscutem a situação do louco para que ele não seja mais um expropriado da polis, cujo reflexo registrou-se no documento de 17/12/1991 da ONU; no momento em que a suposta inferioridade desse louco é posta em questionamento pela evolução do conhecimento psi, o Direito precisa saber mais sobre as fronteiras da consciência e de seus processos volitivos para estabelecer qual o limite da responsabilização do sujeito em seus atos ou omissões. Para tanto, faz-se necessário verificar sua estrutura de personalidade, seu raciocínio, atuação e comportamento em suas relações sociais. Assim, tornou-se inconcebível, atualmente, em um processo de interdição, por exemplo, não se fazer o laudo dessa interdição através de uma equipe multidisciplinar. Médico, psicólogo e assistente social, juntos e a partir de seus conhecimentos específicos, são os que melhor poderão levar subsídios ao processo sobre a capacidade e limites da responsabilidade do interditando. É que a responsabilidade para os atos da vida civil estendem-se da esfera médica e psicológica até o campo social. Portanto, a formação do melhor juízo sobre aquele a quem nenhum juízo se atribuía, só estará próxima do ideal de justiça se demarcada com a ajuda de outros campos do conhecimento.
8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ANDRADE, Antônio Luiz Quinet de. Clínica de Psicose. Salvador: Fator, 1986.
ALTHUSSER, Louis. O Futuro Dura Muito Tempo; seguido de Os Fatos. Trad. ROSA FREIRE D'AGUIAR. São Paulo: Companhia das Letras, 1992.
ASSIS, Machado de. O Alienista. São Paulo: Ática, 1991.
BEVILAQUA, Clovis. Comentário ao Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1984.
CAMARGO, Raul. Loucos de Todo Gênero – Critério da Incapacidade Mental no Direito Civil. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1921.
CHAMOUN, Ebert. Instituições de Direito Romano. Rio de Janeiro: Forense, 1957.
COULANGE, Fustel de. A Cidade Antiga – Estudo sobre o Culto, o Direito e as Instituições da Grécia e de Roma. Trad. de FERNANDO DE AGUIAR. Lisboa: Livraria Clássica Editora, 1971.
DEL VECCHIO, Giorgio. Lições de Filosofia do Direito. Trad. ANTÔNIO JOSÉ BRANDÃO. Coimbra: Arménio Amado, 1959. v. II.
DELGADO, Pedro Gabriel Godinho. As Razões da Tutela. Rio de Janeiro: Te Corá, 1992.
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão, Dominação. São Paulo: Atlas, 1988.
FOUCAULT, Michel. História da Loucura. Trad. de JOSÉ TEIXEIRA COELHO NETTO. São Paulo: Perspectiva, 1972.
FREITAS, Augusto Teixeira de. Vocabulário Jurídico. São Paulo: Saraiva, 1983. t. I.
FREUD, Sigmund. Obras Psicológicas Completas. Trad. de JAYME SALOMÃO. Rio de Janeiro: Imago, 1988. v. XII.
GARCIA, Célio. O Sujeito “Fora de Si”. Belo Horizonte, 1994 (mimeo).
GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1979. v. I
LIMA, Osmar Brina Corrêa; BICALHO, Clóvis Figueiredo Sette. Loucura e Prodigalidade à Luz do Direito e da Psicanálise. Belo Horizonte, 1992 (mimeo).
ONU – Organização das Nações Unidas. A Proteção de Pessoas Acometidas de Transtorno Mental e a Melhoria da Assistência à Saúde Mental. Trad. MESSIAS LIGNORI PADRÃO. Prefeitura Municipal de São Paulo, 1992.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1961, 1976, v. I.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A Lei do Pai e o Fundamento da Lei. Belo Horizonte: 1992 (mimeo).
ROTERDÃ, Erasmo de. Elogio da Loucura. Trad. PAULO M. OLIVEIRA. São Paulo: Nova Cultural, 1988.
SCHREBER, Daniel Paul. Memórias de um Doente de Nervos. Tradução de MARILENE CARONE. Rio de Janeiro: Graal, 1985.
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1978.
SZASZ, Thomas. A Fabricação da Loucura – Um Estudo Comparado entre a Inquisição e o Movimento de Saúde Mental. Trad. DANTE MOREIRA LEITE. Rio de Janeiro: Zahar 1971.
_______. O Mito da Doença Mental. Trad. IRLEV FRANCO e CARLOS ROBERTO OLIVEIRA. Rio de Janeiro: Zahar, 1974.
VASCONCELOS, Eduardo Mourão. Do Hospício à Comunidade. Belo Horizonte: SEGRA C., 1992.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Loucura e deficiência mental – uma questão de capacidade. Disponível em: . Acesso em: 05 dez. 2011.

Extraído de:http://www.mp.am.gov.br/index.php/centros-de-apoio/civel/artigos/ausente...

23
abr
2013
Francisco Lima

Atendimento ao deficiente mental na Justiça Eleitoral - considerações legais e doutrinárias

Atendimento ao deficiente mental na Justiça Eleitoral - considerações legais e doutrinárias
Por: Karen Guollo / Simone dos Santos Di Bernardi Martins
Disponível em: http://www.tre-sc.gov.br/site/resenha-eleitoral/edicoes-impressas/integr...

Comentário: Em que pese o artigo acertar na proposta, considero que não ter considerado a Convenção Sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência limitou o entendimento do tema em tela e a dimensão do direito da pessoa com deficiência intelectual ao voto.
A visão estreita apresentada no estudo, pois, restringe o direito que o artigo pretende defender. Assim, tomando o texto em comento como base, tem-se de ter cuidado ao implementar a orientação da autora, sob pena de não o fazendo cometer discriminação contra a pessoa com Deficiência intelectual.
Francisco Lima

1 Introdução
Diante da vinculação dos documentos postos à disposição das pessoas e da obrigatoriedade da inscrição eleitoral imposta pela Constituição Federal, surge neste cenário a necessidade da adoção de um procedimento pela Justiça Eleitoral para o atendimento aos deficientes mentais, interditados ou não.
Por ser um assunto passível de dúvidas nas rotinas cartorárias, a elaboração deste estudo visa buscar suporte na doutrina e na legislação vigente a fim de elucidá-lo e auxiliar quem se depara com o problema e pretende viabilizar um atendimento de qualidade.
2 Incapacidade absoluta no novo código civil
O art. 3º do Novo Código Civil1, relaciona os que são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil, os quais são os menores de dezesseis anos; os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; e os que, ainda por motivo transitório, não puderem exprimir sua vontade.
Acertadamente, o legislador suprimiu o termo "louco de todo gênero" e o substituiu por deficiência mental, um termo mais técnico, que se refere a qualquer distúrbio mental que possa afetar a vida do indivíduo, tornando-o incapaz de exercer pessoalmente seus direitos e cumprir com suas obrigações. Sobre o tema, assevera Silvio de Salvo Venoza2 :
A expressão abrange desde os vícios mentais congênitos até aqueles adquiridos no decorrer da vida, por qualquer causa. Por essa razão, era muito criticada a expressão "loucos de todo o gênero". De qualquer modo, a intenção do legislador sempre foi a de estabelecer uma incapacidade em razão do estado mental. Uma vez fixada a anomalia mental, o que é feito com o auxílio da Psiquiatria, o indivíduo pode ser considerado incapaz para os atos da vida civil.
A incapacidade transitória não se confunde com os chamados "lúcidos intervalos" dos deficientes mentais, abrange os casos em que por algum motivo efêmero a pessoa perde a capacidade, como quando se encontre em estado de coma por exemplo.
3 Capacidade eleitoral ativa
Segundo Alexandre de Moraes3 , "a capacidade eleitoral ativa consiste em forma de participação da pessoa na democracia representativa, por meio da escolha de seus mandatários". Essa participação se dá por meio do alistamento perante a Justiça Eleitoral, lhe assegurando o direito de votar.
Nossa Constituição Federal4 estabelece como regra a obrigatoriedade do alistamento e do voto, tratando a função eleitoral como um dever público. A exceção a essa regra, quando então o voto é facultativo, é prevista aos analfabetos, aos maiores de setenta anos e aos maiores de dezesseis e menores de dezoito anos, relativizando assim o princípio da obrigatoriedade.
O Código Eleitoral5 no art. 5º, II, dispõe que não podem alistar-se eleitores os que não saibam exprimir-se na língua nacional. Essa análise é realizada quando a pessoa procura o Cartório Eleitoral para solicitar sua inscrição eleitoral e por si só apresenta habilidade de prestar todas as informações cadastrais para o preenchimento do Requerimento de Alistamento Eleitoral.
Essa análise prévia é importante, pois a pessoa tem que ter capacidade própria para o ato de votar, tendo em vista que não é permitido o acesso de qualquer acompanhante à cabina de votação, sob pena de violação do sigilo do voto.
O art. 15 da Carta Magna, dentre outras causas, traz a incapacidade civil absoluta como motivo de suspensão dos direitos políticos, pois obsta a manifestação consciente de vontade.
Assim, tratando-se de relativamente incapazes e com discernimento reduzido, mas não incapaz absolutamente não há qualquer óbice na legislação para se proceder o alistamento eleitoral desde que saibam por si só exprimir-se na língua nacional conforme determina o Código Eleitoral.
4 Procedimento na Justiça Eleitoral concernente aos incapazes
Tendo em vista que, freqüentemente, pessoas consideradas por seus responsáveis como incapazes absolutamente, e que não se encontram regularmente interditadas, necessitam de comprovação de regularidade para com as obrigações eleitorais perante outros órgãos, o Tribunal Superior Eleitoral, visando regulamentar o problema, editou a Resolução n. 20.7476 , de 12/09/2000, estabelecendo o procedimento a ser adotado pela Justiça Eleitoral ante esses casos, pois o descumprimento do dever de votar dá margem à aplicação de sanções. O eleitor que teve razões para não comparecer as urnas, tem o prazo de sessenta dias após a realização das eleições para apresentar justificativa perante a Justiça Eleitoral e se não o fizer, ser-lhe-á imposta multa. Se o eleitor deixar de pagar essa multa, fica submetido a uma série de limitações enquanto perdurar o estado de inadimplência. Essas limitações estão previstas no § 1º do art. 7º do Código Eleitoral, in verbis:
"§1º Sem a prova de que votou na última eleição, pagou a respectiva multa ou de que se justificou devidamente, não poderá o eleitor:
I - inscrever-se em concurso ou prova para cargo ou função pública, investir-se ou empossar-se neles;
II - receber vencimentos, remuneração, salário ou proventos de função ou emprego público, autárquico ou paraestatal, bem como fundações governamentais, empresas, institutos e sociedades de qualquer natureza, mantidas ou subvencionadas pelo governo ou que exerçam serviço público delegado, correspondentes ao 2º(segundo) mês subseqüente ao da eleição;
III - participar de concorrência pública ou administrativa da União, dos Estados, dos Territórios, do Distrito Federal ou dos Municípios, ou das respectivas autarquias;
IV - obter empréstimos nas autarquias, sociedades de economia mista, caixas econômicas federais ou estaduais, nos institutos e caixas de previdência social, bem como em qualquer estabelecimento de crédito mantido pelo governo, ou de cuja administração este participe, e com essas entidades celebrar contratos;
V - obter passaporte ou carteira de identidade;
VI - renovar matrícula em estabelecimento de ensino oficial ou fiscalizado pelo governo;
VII - praticar qualquer ato para o qual se exija quitação do serviço militar ou imposto de renda.
Assim, constata-se que é de extrema importância que as pessoas impossibilitadas pelo estado de incapacidade de votar justifiquem o não comparecimento as urnas.
Cabe salientar ainda que o Título Eleitoral tem sido vinculado ao Cadastro de Pessoa Física (CPF), gerenciado pela Receita Federal, documento este utilizado perante órgãos estranhos à Justiça Eleitoral, o que eleva a importância da regularização eleitoral, principalmente aos incapacitados mentalmente.
A resolução supracitada estabelece que o pedido de justificativa, tanto para as pessoas portadoras de enfermidade ou deficiência mental quanto as que por alguma causa transitória não puderem exprimir sua vontade, deve ser feito por seu representante legal ao Juiz Eleitoral titular da Zona Eleitoral da circunscrição do interessado, devendo ser instruído com atestado médico ou outro documento legal para fazer prova da incapacidade.
Prevê ainda a não obrigatoriedade de alistamento às pessoas incapazes e, para as já alistadas, um procedimento que deverá ser feito a cada ano eleitoral, onde o representante legal do incapaz, munido das provas citadas anteriormente, deverá comparecer perante o Cartório Eleitoral para que a situação seja analisada pelo Juiz Eleitoral que, dependendo de cada caso concreto, mandará expedir certidão circunstanciada para justificar o não comparecimento daquele eleitor às urnas, certidão esta que poderá ser utilizada perante outros órgãos.
Salienta-se que a certidão circunstanciada é expedida pelo Juiz Eleitoral e nada mais é do que uma certidão onde consta detalhadamente as circunstâncias declaradas pelo responsável do incapaz e pelo médico, onde é certificado que o mesmo não possui discernimento para o exercício do voto e que se encontra transitoriamente impossibilitado de exercer esse ato.
5 Conclusão
Parece-nos, que essa decisão, ante a celeridade e praticidade que proporciona foi corretamente adotada pelo Tribunal Superior Eleitoral, pois definiu um procedimento para aqueles que procuram a Justiça Eleitoral quando ainda não promoveram o processo de interdição e precisam de um documento para apresentação em outros órgãos.
Cabe ressaltar ainda, que a medida mais apropriada e segura é orientar o responsável do incapaz a ingressar com o processo de interdição, pois diante da sentença o eximiria de a cada pleito renovar o pedido, tendo em vista que sendo interditado, a suspensão das obrigações eleitorais se impõe por força da Constituição Federal.
Salienta-se que em se tratando de pessoas carentes economicamente poderia o Cartório Eleitoral orientar os interessados a procurarem pelo serviço junto à Ordem dos Advogados do Brasil a fim de ter acesso a lista de advogados dativos.
Assim, vislumbra-se prestar um atendimento de melhor qualidade às pessoas portadoras de deficiência mental e informar os mecanismos existentes a sua disposição.
Notas
1 NEGRÃO, T.; GOUVEA, J. R. F. Código Civil e Legislação Civil em vigor. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
2 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil - Parte Geral. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003.
3 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional: atualizado com a Emenda Constitucional n. 35. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2003.
4 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2003.
5 TSE. Código Eleitoral Anotado e legislação complementar. 5. ed. Brasília, 2002.
6 TSE. Resolução n. 20.747, de 12.9.2000, Rel. Min. Garcia Vieira.
RIBEIRO, Fávila. Direito Eleitoral. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.
Karen Guollo. Bacharel em Direito pela Unisul. Aluna da Escola da Magistratura de Santa Catarina.
Simone dos Santos Di Bernardi Martins. Bacharel em Direito pela UFSC. Supervisora da 12ª Zona Eleitoral. Aluna da Escola da Magistratura de Santa Catarina. Aluna do Curso de Especialização em Psicopedagogia pela Unisul.
Publicado na RESENHA ELEITORAL - Nova Série, v. 10, n. 2 (jul./dez. 2003).
Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina - Rua Esteves Júnior 68, 88015-130, Centro, Florianópolis, SC Fone [48] 3251.3700

Extraído de: http://www.tre-sc.gov.br/site/resenha-eleitoral/edicoes-impressas/integr...

18
abr
2013
Francisco Lima

O direito de inclusão da pessoa portadora de deficiência à luz da legislação brasileira

O direito de inclusão da pessoa portadora de deficiência à luz da legislação brasileira
Marcos Roberto Haddad Camolesi
Advogado em Cuiabá (MT), pós-graduado em Direito Processual Civil pela Universidade de Cuiabá (UNIC).
Extraído de: http://www.periciamedicadf.com.br/artigos/direitoinclusaoportadordedefic...
Introdução
Os direitos humanos básicos são ainda rotineiramente negados a segmentos inteiros da população mundial, nos quais se encontram muitos dos 600 milhões de crianças, mulheres e homens que têm deficiência. Busca-se um mundo onde as oportunidades iguais para as pessoas com deficiência se tornem uma conseqüência natural de políticas e leis sábias que apóiem o acesso, bem como a plena inclusão, em todos os aspectos da sociedade.
O progresso científico e social no Século 20 aumentou a compreensão sobre o valor único e inviolável de cada vida. Contudo, a ignorância, o preconceito, a superstição e o medo ainda dominam grande parte das respostas da sociedade à deficiência. No Terceiro Milênio, precisa-se aceitar a deficiência como uma parte comum da variada condição humana. Estatisticamente, pelo menos 10% de qualquer sociedade nascem com ou adquirem uma deficiência; e aproximadamente uma em cada quatro famílias possui uma pessoa com deficiência(1).
No Século 21, precisa-se insistir nos mesmos direitos humanos e civis tanto para pessoas com deficiência como para quaisquer outras pessoas.
________________________________________
Conceito
O termo "deficiência" significa uma restrição física, mental ou sensorial, de natureza permanente ou transitória, que limita a capacidade de exercer uma ou mais atividades essenciais na vida diária, causada ou agravada pelo ambiente econômico e social. O termo "discriminação contra as pessoas portadoras de deficiência" significa toda diferenciação, exclusão ou restrição baseada em deficiência, antecedente de deficiência, conseqüência de deficiência anterior ou percepção de deficiência presente ou passada, que tenha o efeito ou propósito de impedir ou anular o reconhecimento, gozo ou exercício por parte das pessoas portadoras de deficiência de seus direitos humanos e suas liberdades fundamentais.
Para os efeitos do Decreto 3.298, de 20 de dezembro de 1999, que regulamenta a Lei nº 7.853/89, que dispõe sobre a Política Nacional para a Integração das Pessoas Portadoras de Deficiência, considera-se:
I- deficiência- toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano;
II- deficiência permanente- aquela que ocorreu ou se estabilizou durante um período de tempo suficiente para não permitir recuperação ou ter probalidade de que se altere, apesar de novos tratamentos; e
III- incapacidade- uma redução efetiva e acentuada da capacidade de integração social, com necessidade de equipamentos, adaptações, meios ou recursos especiais para que a pessoa portadora de deficiência possa receber ou transmitir informações necessárias ao seu bem estar pessoal e ao desempenho de função ou atividade a ser exercida.
É considerada pessoa portadora de deficiência a que se enquadra nas seguintes categorias:
I- deficiência física- alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzem dificuldades para o desempenho de funções;
II- deficiência auditiva- perda parcial ou total das possibilidades auditivas sonoras, variando de graus e níveis, indo de surdez leve até surdez severa e anacusia;
III- deficiência visual- acuidade visual igual ou menor que 20/200 no melhor olho, após a melhor correção, ou campo visual inferior a 20% (tabela de Snellen), ou ocorrência de ambas as situações;
IV- deficiência mental- funcionamento intelectual significativamente inferior à média, com manifestação antes dos dezoito anos e limitações associadas a duas ou mais áreas de habilidades adaptativas.
________________________________________
Os Direitos das PPD na Constituição Federal Brasileira e Leis Extravagantes
O Estado nunca conseguiu alcançar o seu objetivo, desincumbir-se das atribuições que lhe foram cometidas, ou seja, proporcionar aos indivíduos da sociedade condições dignas de vida.
O Estado, enquanto organização de pessoas, tem por escopo acabar com a lei do mais forte. Infelizmente, o Estado não é neutro e acaba fazendo a sua opção, na grande maioria das vezes, contra a população desfavorecida.
Diante de um Estado que já fez sua opção, facilmente percebemos que o gozo da cidadania é privilégio de alguns poucos, entendida a cidadania como a possibilidade concreta do exercício dos direitos humanos outorgados pela ordem jurídica.
O Estado, em sua intervenção, não proporciona a inclusão de todos os indivíduos no conceito de cidadania. Assim, passa-se a ter duas classes de indivíduos, ou seja, os incluídos no conceito de cidadania e os excluídos desse conceito.
Exatamente por se tratar de direitos oponíveis a todos e por claro, direitos que constróem o próprio conceito material de cidadania e inclusão, o seu respeito significa nada mais que a inserção na esfera social do homem enquanto cidadão.
É a partir da sua efetivação que o próprio conceito de cidadão se propõe. A falta dos direitos fundamentais ou humanos nada mais é do que a falta material da cidadania, falta de inclusão, logo, exclusão.
Os direitos fundamentais, dentre eles os direitos humanos, são o reflexo mais real, a imagem mais nítida do estatuto de oposição dos excluídos frente à exclusão. Delimitam precisamente a fronteira do ser e do não ser.
O Estado não cumpre a sua função social, isto é, não inclui os excluídos. Diante da realidade excludente, de violação de direitos humanos, compete ao Estado-Juiz incluir os excluídos, com respeito aos direitos violados, os quais se respeitados, podem proporcionar vida digna.
Partindo-se de um pressuposto irrefutável, isto é, de que apenas o ser humano é titular de direitos, tem-se que todos os direitos são de humanos, motivo pelo qual o termo Direitos Humanos muito pouco revela acerca de seu conteúdo.
O surgimento dos direitos humanos, na história da humanidade, coincide com o aparecimento do Estado de Direito, pois é o momento em que se começa a falar da proteção do indivíduo frente ao Estado arbitrário – o rei era a lei- que se inicia a construção dos direitos humanos como um freio, uma limitação ao poder estatal concentrado no déspota, nem sempre esclarecido.
Destarte, apenas para efeito didático, deve-se ter por direitos humanos todos aqueles direitos atribuídos aos seres humanos, na qualidade expressa de direitos humanos, em normas ou atos de estatura internacional (tratados, acordos, etc...).
Por outro lado, com a mesma finalidade, deve-se ter os direitos fundamentais como todos aqueles direitos humanos que foram recepcionados pelo ordenamento jurídico de um determinado Estado ( Constituição da República e leis).
A partir da terminologia e do conteúdo adotados, o que não é pacífico na doutrina, facilmente se percebe que pode não haver identidade de conteúdo entre as expressões direitos humanos e direitos fundamentais.
Não há doutrinariamente, uma definição exata quanto aos direitos que podem ser tidos por agasalhados, abrangido pelo conceito de direitos humanos. O seu conteúdo deve ser definido pelo legislador, quando da elaboração da lei, o qual deverá levar em conta a sua imprescindibilidade para a vida digna dos seres humanos.
As várias dimensões dos direitos humanos, nada mais são do que novas facetas de um mesmo direito, o direito à vida, só que em um momento histórico diferente. Assim, a expressão gerações dos direitos humanos pode nos dar, erroneamente, a idéia de superação, de descarte. Por outro lado, quando se fala em dimensões, se resgata a idéia de expansão, de acumulação, de fortalecimento.
As diversas dimensões dos direitos humanos foram construídas como respostas às grandes violações, injustiças e estado de insegurança da humanidade. As dimensões são resultados de reações às violações dos direitos.
Os direitos fundamentais são, acima de tudo, fruto de reivindicações concretas, geradas por situações de injustiça e/ou de agressão de bens fundamentais e elementares do ser humano.
A Constituição Federal de 1988, cuidando de integrar o grupo de pessoas portadoras de deficiência que, pelos mais variados motivos, apresenta uma dificuldade de integração social, criou um sistema de normas para tanto. As regras vão desde o princípio da igualdade (art. 5º, inc. I), do acesso, permanência e atendimento especializado (art. 206, inc. I e art. 208, inc. III), da habilitação e reabilitação ( art. 203, inc. IV) até a garantia da eliminação das barreiras arquitetônicas ( §2º, do art. 227 e art. 244).
Quando a Constituição Federal enumera, dentre os objetivos fundamentais do Estado Federal Brasileiro, a cidadania (art. 1º, inc. II), a dignidade da pessoa humana ( art. 1º, inc. III) e os valores sociais do trabalho (art. 1º, inc. III), está determinando que todas as decisões judiciais, as decisões administrativas e a produção legislativa sigam estes vetores. Não se trata de norma apenas enunciativa, sem qualquer efeito prático. Já se foi o tempo em que se não atribuía valor jurídico às normas de cunho programático(2).
Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos, e que direitos e liberdades de cada pessoa devem ser respeitados sem qualquer distinção.
A inclusão social das pessoas portadoras de deficiência (PPD) não deve ser considerada só importante, tem que ser óbvia, pois já está afirmado claramente na Constituição Federal Brasileira, em seu art. 5º, o direito de igualdade de todos os cidadãos.
O princípio da igualdade de direitos, previsto constitucionalmente, prevê que todos os cidadãos têm direito de tratamento idêntico pela lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico. Dessa forma, o que se veda são as discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de Justiça. A igualdade se configura como uma eficácia transcendente de modo que toda situação de desigualdade persistente à entrada em vigor da norma constitucional deve ser considerada não recepcionada, se não demonstrar compatibilidade com os valores que a constituição, como norma suprema, proclama(3).
A deficiência pode dar origem a situações de discriminação, pelo qual é necessário propiciar o desenvolvimento de ações e medidas que permitam melhorar substancialmente a situação das pessoas portadoras de deficiência (PPD).
Como se sabe, as normas jurídicas não são conselhos, opinamentos, sugestões. São determinações. O traço característico do Direito é precisamente o de ser disciplina obrigatória de condutas. Daí que, por meio das regras jurídicas, não se pede, não se exorta, não se alvitra. A feição específica da prescrição jurídica é a imposição, a exigência(4).
As PPD têm os mesmos direitos humanos e liberdades fundamentais que outras pessoas e que estes direitos, inclusive o direito de não ser submetidas a discriminação com base na deficiência, emanam da dignidade e da igualdade que são inerentes a todo ser humano. A pessoa afetada por diminuição de suas capacidades física e mental tem direito a receber atenção especial, a fim de alcançar o máximo desenvolvimento da sua personalidade.
Ineficientes é o oposto de eficiente e não é igual a deficiente. Os portadores de alguma deficiência (falta de uma das capacidades físicas, sensoriais ou intelectuais) não são todos completamente ineficientes em qualquer atividade que exerçam.
Infelizmente, os direitos para todos ainda não é tão evidente, as adaptações e a inclusão social das PPD são vistas como um favor ou uma boa ação.
Programas internacionais de assistência ao desenvolvimento econômico e social devem exigir padrões mínimos de acessibilidade em todos os projetos de infra-estrutura, inclusive de tecnologia e comunicações, a fim de assegurarem que as pessoas com deficiência sejam plenamente incluídas na vida de suas comunidades.
A Lei nº 7.853, de 24 de outubro de 1989, dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência, na qual as normas desta lei visam garantir as ações governamentais necessárias ao seu cumprimento e das demais disposições constitucionais e legais que lhes concernem, afastadas as discriminações e preconceitos de qualquer espécie, e entendida a matéria como obrigação nacional a cargo do Poder Público e da sociedade.
As autoridades governamentais e/ou entidades privada devem tomar medidas para eliminar progressivamente a discriminação e promover a integração na prestação ou fornecimento dos bens, serviços, instalações, programas e atividades, tais como a educação, o transporte, a habilitação, o emprego, à previdência social, o acesso à justiça e aos serviços público e privado, e de outros que, decorrentes da Constituição e das leis, propiciem seu bem-estar pessoal, social e econômico.
A Política Nacional para a integração da pessoa portadora de deficiência, de acordo com o Decreto nº 3.298, de 20 de dezembro de 1999, compreende o conjunto de orientações normativas que objetivam assegurar o pleno exercício dos direitos individuais e sociais das pessoas portadoras de deficiência (PPD).
Tal política de integração das PPD, em consonância com o Programa Nacional dos Direitos Humanos, estabelece que se obedecerá aos seguintes princípios:
I- desenvolvimento de ação conjunta do Estado e da sociedade civil, de modo a assegurar a plena integração da pessoa portadora de deficiência no contexto sócio-econômico e cultural;
II- estabelecimento de mecanismos e instrumentos legais e operacionais que assegurem às pessoas portadoras de deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos que, decorrentes da Constituição e das leis, propiciam o seu bem-estar pessoal, social e econômico;
III- respeito às pessoas portadoras de deficiência, que devem receber igualdade de oportunidades na sociedade por reconhecimento dos direitos que lhes são assegurados, sem privilégios ou paternalismos.
Deve-se trabalhar prioritariamente na detecção e intervenção precoce, tratamento, reabilitação, educação, formação ocupacional e prestação de serviços completos para garantir o melhor nível de independência e qualidade de vida para as PPD.
É importante salientar que é função institucional do Ministério Público zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na Constituição Federal Brasileira, promovendo as medidas necessárias a sua garantia, assim como promover inquérito civil e ação civil pública para defesa de interesses difusos ou coletivos, como previsto no art. 129, incs. II e IV.
________________________________________
Do Acesso à Educação
A educação do aluno com deficiência deverá iniciar-se na educação infantil, a partir de zero ano. É imposição legal a inclusão, no sistema educacional, de educação especial como modalidade de educação escolar que permeia todos os níveis e as modalidades de ensino.
No que se refere à educação das PPD, a Carta Magna Brasileira assegura nos arts. 206, inc. I e 208, inc. III, verbis:
"O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:
1.igualdade de condições para acesso e permanência na escola."
"O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:
III- atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino."
A Lei Federal nº 7.853/89, regulamentada pelo Decreto nº 3.298/99, dispõe que os órgãos e entidades da Administração Pública, responsáveis pela educação, dispensarão tratamento prioritário e adequado aos assuntos das PPD, viabilizando-se, entre outras, a matrícula compulsória em cursos regulares de estabelecimentos públicos e particulares das PPD capazes de se integrarem no sistema regular de ensino; o acesso de alunos portadores de deficiência aos benefícios conferidos aos demais educandos, inclusive material escolar, transporte, merenda escolar e bolsas de estudos; a inserção, no sistema educacional, das escolas ou instituições especializadas públicas e privadas, a oferta, obrigatória e gratuita, da educação especial em estabelecimentos públicos de ensino, etc.
Quando da construção e reforma de estabelecimentos de ensino deverá ser observado o atendimento as normas técnicas da Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT- relativas à acessibilidade.
O aluno portador de deficiência matriculado ou egresso do ensino fundamental ou médio, de instituições públicas ou privadas, terá acesso à educação profissional, a fim de obter habilitação profissional que lhe proporcione oportunidades de acesso ao mercado de trabalho, onde a educação profissional será oferecida nos níveis básico, técnico e tecnológico, em escola regular, em instituições especializadas e nos ambientes de trabalho, cujo diploma e certificado de cursos de educação profissional expedidos por instituição credenciada pelo Ministério da Educação ou órgão equivalente valem em todo o território nacional. As escolas e instituições de educação profissional devem oferecer, se necessário, serviços de apoio especializado para atender às peculiaridades da PPD.
As instituições de ensino superior devem oferecer adaptações de provas e os apoios necessários, previamente solicitados pelo aluno portador de deficiência, inclusive tempo adicional para realização das provas, conforme as características da deficiência, aplicando-se, também, ao sistema geral do processo seletivo para ingresso em cursos universitários das instituições de ensino superior.
De acordo com a Portaria nº 1.679, de 2 de dezembro de 1999, do Ministério da Educação, sobre requisitos de acessibilidade de PPD, para instruir os processos de autorização e de reconhecimento de cursos, e de credenciamento de instituições, deverão contemplar para alunos com deficiência física eliminação de barreiras arquitetônicas para circulação do estudante, permitindo o acesso aos espaços de uso coletivo; reserva de vagas em estacionamentos nas proximidades das unidades de serviços; construção de rampas com corrimãos ou colocação de elevadores, facilitando a circulação de cadeira de rodas; instalação de portas e banheiros com espaço suficiente para permitir o acesso de cadeira de rodas; colocação de barra de apoio nas paredes dos banheiros, instalação de lavabos, bebedouros e telefones públicos em altura acessível aos usuários de cadeira de rodas.
A mesma Portaria atesta o compromisso formal da instituição, para alunos com deficiência visual, desde o acesso até a conclusão do curso, de fornecer sala de apoio contendo máquina de datilografia braille, impressora braille acoplada a computador, sistema de síntese de voz; gravador e fotocopiadora que amplie textos; plano de aquisição gradual de acervo bibliográfico em fitas de áudio; software de ampliação de tela; equipamento para ampliação de textos para atendimento a aluno com visão subnormal; lupas, réguas de leitura; scanner acoplado a computador; plano de aquisição gradual de acervo bibliográfico dos conteúdos básicos em braille.
Para os alunos com deficiência auditiva, a Portaria afirma o compromisso formal da instituição de proporcionar, caso seja solicitada, desde o acesso até a conclusão do curso, quando necessário, intérpretes de língua de sinais/língua portuguesa, especialmente quando da realização realização de provas ou revisão, complementando a avaliação expressa em texto escrito ou quando este não tenha expressado o real conhecimento do aluno; flexibilidade na correção das provas escritas, valorizando o conteúdo semântico; aprendizado da língua portuguesa, principalmente, na modalidade escrita, (para o uso de vocabulário pertinente às matérias do curso em que o estudante estiver matriculado); materiais de informações aos professores para que se esclareça a especificidade lingüística dos surdos.
________________________________________
Da Acessibilidade das PPD ao Mercado de Trabalho
É finalidade primordial da política de emprego a inserção da PPD no mercado de trabalho ou sua incorporação ao sistema produtivo mediante regime especial de trabalho protegido.
Como modalidades de inserção laboral da PPD, consideram-se:
I- colocação competitiva: processo de contratação regular, nos termos da legislação trabalhista e previdenciária, que independe da adoção de procedimentos especiais para sua concretização, não sendo excluída a possibilidade de utilização de apoios especiais;
II- colocação seletiva: processo de contratação regular, nos termos da legislação trabalhista e previdenciária, que depende de adoção de procedimentos e apoios especiais para sua concretização;
III- promoção do trabalho por conta própria: processo de fomento da ação de uma ou mais pessoas, mediante trabalho autônomo, cooperativado ou em regime de economia familiar, com vista à emancipação econômica e pessoal.
A pessoa portadora de deficiência, beneficiária ou não do Regime Geral de Previdência social, tem direito às prestações de habilitação profissional para capacitar-se a obter trabalho, conservá-lo e progredir profissionalmente.
A atual Constituição Federal Brasileira, em seu art. 203, inc. IV, assim assevera, verbis:
" A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente da contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:
IV- a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária. "
A orientação profissional deve ser prestada pelos correspondentes serviços de habilitação e reabilitação profissional, tendo em conta as potencialidades da PPD, identificadas com base em relatório multiprofissional, considerando-se:
I- educação escolar efetivamente recebida e por receber;
II- expectativa de promoção social;
III- possibilidade de emprego existente em cada caso;
IV- motivações, atitudes e preferências profissionais; e
V- necessidades do mercado de trabalho.
Entende-se por PPD habilitada aquela que concluiu curso de educação profissional de nível básico, técnico ou tecnológico, ou curso superior, com diploma expedido por instituição pública ou privada, legalmente credenciada pelo Ministério da Educação ou órgão equivalente, ou aquela com certificado de conclusão de processo de habilitação ou reabilitação profissional fornecido pelo INSS.
Assevera a Lei nº 3.298/99, em seu art. 36, que a empresa com cem ou mais empregados está obrigada a preencher de dois a cinco por cento de seus cargos com beneficiários da Previdência social reabilitados ou com pessoa portadora de deficiência habilitada, na seguinte proporção:
I- até duzentos empregados, dois por cento;
II- de duzentos e um a quinhentos empregados, três por cento;
III- de quinhentos e um a mil empregados, quatro por cento, ou
IV- mais de mil empregados, cinco por cento.
Compete ao Ministério do Trabalho e Emprego estabelecer sistemática de fiscalização, avaliação e controle das empresas para o cumprimento do provimento de vagas por PPD.
Em relação a concurso público, fica assegurado à PPD o direito de se inscrever em igualdade de condições com os demais candidatos, para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que é portador. É vedado à autoridade competente obstar a inscrição de pessoa portadora de deficiência em concurso público para ingresso em carreira da Administração Pública Federal direta e indireta.
Em termos de Carta Magna Brasileira, o inc. VIII do art. 37 assim expressa:
"A lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão."
Vale ressaltar que a Lei n. 8.112/1990, que trata do Regime Jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, em seu art. 5°, §2°, atesta que tal reserva de vagas poderá ser até 20%.
________________________________________
Do Direito de Locomoção e de Informação
A construção, ampliação e reforma de edifícios, praças e equipamentos esportivos e de lazer, públicos e privados, destinados ao uso coletivo, obrigatoriamente serão executadas de modo que sejam ou se tornem acessíveis às PPD ou com mobilidade reduzida.
Conforme está previsto no artigo 244 da Carta Magna Brasileira de 1988, in verbis:
"A lei disporá sobre a adaptação dos logradouros, dos edifícios de uso público e dos veículos de transporte coletivo atualmente existentes a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência, conforme o disposto no art. 227, §2°."
"Art. 227, §2°- A lei disporá sobre normas de construção dos logradouros e dos edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência."
Recentemente, ocorreu um avanço significativo para a cidadania, com a entrada em vigor da Lei Federal nº 10.098, de 19 de dezembro de 2000, sobre o direito de locomoção e de informação das PPD, constituindo um progresso na política de defesa aos portadores de deficiência, pois amplia dispositivos referentes a acesso e barreiras arquitetônicas, ao abranger política pública, transportes e construções, sobretudo porque garante a todos o direito de ir e vir, consagrada na Carta Magna do país. A nova lei estabelece requisitos mínimos de acessibilidade destinados desde à vias públicas, espaços livres e estacionamentos, até construções, ampliações e reformas de edifícios de uso público coletivo ou privado. Dessa forma, beneficia-se também a pessoa que sofreu uma limitação temporária.
Em atenção ao exposto no Decreto nº 3.298/99 e na Lei nº 10.098/2000, obrigatoriamente, para a construção, ampliação ou reforma de edifícios, praças e equipamentos esportivos e de lazer, públicos e privados, destinados ao uso coletivo, serão observadas:
I- nas áreas externas ou internas da edificação, destinadas a garagem ou estacionamento de uso público, serão reservados dois por cento do total das vagas às PPD ou com mobilidade reduzida, garantidos no mínimo três, próximas dos acessos de circulação de pedestres, devidamente sinalizadas e com as especificações técnicas de desenho e traçado segundo as normas da ABNT;
II- pelo menos um dos acessos ao interior da edificação deverá estar livre de barreiras arquitetônicas e de obstáculos que impeçam ou dificultem a acessibilidade da PPD ou com mobilidade reduzida;
III- pelo menos um dos itinerários que comuniquem horizontal e verticalmente todas as dependências e serviços do edifício, entre si e com o exterior, cumprirá os requisitos de acessibilidade;
IV- pelo menos um dos elevadores deverá ter a cabine, assim como sua porta de entrada, acessíveis para as PPD, em conformidade com norma técnica específica da ABNT;
V- os edifícios disporão, pelo menos, de um banheiro acessível para cada gênero, distribuindo-se seus equipamentos e acessórios de modo que possam ser utilizados por PPD ou com mobilidade reduzida.
VI- as bibliotecas, os museus, os locais de reuniões, conferências, aulas e outros ambiente de natureza similar disporão de espaços reservados para pessoa que utilize cadeira de rodas e de lugares específicos para pessoa portadora de deficiência auditiva e visual, inclusive acompanhante, de acordo com as normas da ABNT, de modo a facilitar-lhes as condições de acesso, circulação e comunicação.
________________________________________
Conclusão
Ressalta-se a condição das PPD de pessoas com direitos e deveres e de se banir o assistencialismo. O objetivo é prevenir e eliminar todas as formas de discriminação contra as PPD e propiciar a sua plena integração à sociedade.
Todas as pessoas com deficiência devem ter acesso ao tratamento, à informação sobre técnicas e auto-ajuda e, se necessário, à provisão de tecnologias assistivas e apropriadas.
Deve-se atuar na sociedade para prevenir e combater preconceitos quanto à deficiência física, pois o que caracteriza a vida é a infinita variação da forma que no tempo muda, inclusive defendendo o princípio de que nenhum homem pode ser discriminado por ser diferente da média em sua forma física ou maneira própria de realizar uma atividade.
Deve o Ministério Público zelar para que os poderes públicos e os serviços de relevância pública observem os princípios constitucionais de proteção às pessoas portadoras de deficiência, como o acesso a edifícios públicos ou o preenchimento de empregos públicos. Na esfera da propositura da ação civil pública, podem ainda ser ajuizadas medidas judiciais relacionadas a educação, saúde, transportes, edificações, bem como à área ocupacional ou de recursos humanos.
Com o fim de contribuir para a prevenção e eliminação da discriminação contra as PPD, mister se faz o desenvolvimento de meios e recursos destinados a facilitar ou promover a vida independente, a auto-suficiência e a integração total, em condições de igualdade, conforme reza a Constituição Federal Brasileira.
A parcela da população considerada maioria não tem a oportunidade de conviver com aproximadamente 15 milhões de PPD. Destarte, é importante a sensibilização da população, por meio de campanhas de educação, destinadas a eliminar preconceitos, estereótipos e outras atitudes que atentam contra o direito das pessoas a serem iguais, permitindo, dessa forma, o respeito e a convivência com as pessoas portadoras de deficiência.
________________________________________
NOTAS
1.Carta para o Terceiro Milênio. Assembléia Governativa da Rehabilitation International. Londres, Grã-Bretanha, set/1999.
2.DAVID ARAÚJO, Luís Alberto. Concurso público e deficientes físicos. Jurisprudência anotada. Superior Tribunal de Justiça. Revista Trimestral em Direito Público. Nº 13, p. 235.
3.MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 8ª ed. ampl. e atual. São Paulo:Editora Atlas, 2000, p.63.
4.MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Eficácia das normas Constitucionais sobre justiça social. in RDP 57-58/236-237, jan./jul., 1981.
________________________________________
BIBLIOGRAFIA
BRASIL. Lei Federal nº 7.853, de 24 de outubro de 1989.
BRASIL. Decreto nº 3.298, de 20 de dezembro de 1999, que regulamenta a
Lei nº 7.853/89.
BRASIL. Portaria nº 1679, de 2 de dezembro de 1999, do Ministério da
Educação.
BRASIL. Lei Federal nº 10.098, de 19 de dezembro de 2000.
DAVID ARAÚJO, Luis Alberto. Concurso público e deficientes físicos. Jurisprudência
anotada. Superior Tribunal de Justiça. Revista Trimestral em Direito Público. N. 13.
Carta para o Terceiro Milênio. Assembléia Governativa de Rehabilitation International.
Grã-Bretanha, Londres, set/1999.
Convenção interamericana para a eliminação de todas as formas de discriminação contra
as pessoas portadoras de deficiência. Assembléia geral. Guatemala, jun/1999. [on line]
Disponível na internet via WWW.URL: http://www.cedipod.org.br. Arquivo capturado
em 20 de agosto de 2003.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Eficácia das normas Constitucionais sobre justiça
social. In RDP 57-58/237-238, jan/jul., 1981.
MORAES. Alexandre de. Direito Constitucional.8ª ed. ampl. e atual. São Paulo: Editora
Atlas, 2000.
Seminário: Inclusão social é uma questão de vontade. A justiça e a inclusão da pessoa
portadora de deficiência. [on line] Disponível na internet via
WWW.URL:http://www.sentidos.com.br. Arquivo capturado em 22 de agosto de
2003.
REDE SARAH. [on line] Disponível na internet via WWW.URL:
http://www.sarah.br. Arquivo capturado em 15 de outubro de 2003.

Disponível em: http://www.periciamedicadf.com.br/artigos/direitoinclusaoportadordedefic...

17
abr
2013
Francisco Lima

O portador de deficiência e o novo Código Civil

O portador de deficiência e o novo Código Civil
Márcia Cristina dos Santos Rêgo
Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/4833/o-portador-de-deficiencia-e-o-novo-...

Nota: De acordo com o Decreto Presidencial 6949/09, que elevou a Convenção Sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência ao status de Norma Constituicional brasileira, a terminologia legal e adequada para tratar a respeito das pessoas com deficiência é "pessoa com deficiência".

"Diante das inovações legislativas impostas a partir da Constituição Federal de 1988 no sentido de socializar o direito assegurando-se que aqueles hipossuficientes provenientes de qualquer seguimento social tenham garantido o exercício mínimo de direitos que lhes resguarde a cidadania e a dignidade, basicamente; passou, então, o portador de deficiência a gozar de um "status" nunca antes experimentado em nosso ordenamento, de forma tal que a sociedade passou a trabalhar o pensamento de que é ela que deve se preparar para atender às suas necessidades especiais, posto que o contrário implica em exclusão social, marginalização, injustiça social.
Nesse contexto surgiram inúmeras normas com o objetivo de regulamentar, facilitar e acelerar a integração social do portador de deficiência. De forma que esse processo contínuo já não pode comportar retrocessos, tanto por uma questão legal como social.
Assim, legalmente, o portador de deficiência ou necessidades especiais, como preferem os mais modernos, tem amplíssimo respaldo em reconhecimento e garantia de seus direitos individuais e sociais expressamente assegurados, posto que no texto Constitucional são inúmeros os dispositivos que cuidam dos interesses específicos desse seguimento populacional, como, por exemplo os arts. 7º, inc. XXXI, 23, inc. II, 24, inc. XIV, 37, inc. VIII, 203, inc. V e 227, § 2º, além daqueles que se referem a todo e qualquer indivíduo sem discriminação de qualquer natureza.
Especificamente da leitura dos arts. 23, inc. II e 24, inc. XIV da CF/88, conclui-se que é um ônus do Poder Público a promoção da proteção, garantia e integração social do deficiente, além da saúde e da assistência pública, que deve ser cumprido pela via administrativa e assegurado pela via legislativa, nas três esferas federais, sem contar com a imprescindível participação da sociedade que também deve adaptar-se às suas necessidades especiais – pelo reconhecimento de que a integração do portador de deficiência é um problema social e não exclusivamente daquele hipossuficiente, que se encontra em posição de desvantagem frente às suas limitações e às barreiras pela sociedade erguidas, mesmo que inconscientemente.
Textos relacionados
• A dimensão filosófico-jurídica da equidade intergeracional: reflexões sobre as obras de Hans Jonas e Edith Brown Weiss
• O novo divórcio e o Estatuto das Famílias
• A atuação do magistrado no direito às provas no processo civil
• ADPF 153: a Lei de Anistia ante o Supremo Tribunal Federal. Uma visão constitucional, penal e internacional
• A contraposição entre a razoável duração do processo e a satisfação do direito: justiça ou celeridade? A temática da segurança jurídica
Nesse sentido inúmeras têm sido as medidas adotadas notadamente no campo da saúde (Lei nº 8080/90 – Lei Orgânica da Saúde, além da Política Nacional de Saúde da Pessoa Portadora de Deficiência e de inúmeras portarias do ministério da saúde) e assistência pública, bem como da integração social, cuja Lei nº 7853 de 24/10/1989 regulamentada pelo Decreto nº 3298 de 20/12/1999 vem dizer sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência, sua integração social, sobre a Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência (CORDE), institui a tutela jurisdicional de interesses coletivos ou difusos e consolida normas protetivas ao deficiente. Além disso, o governo brasileiro desenvolve um Programa Nacional de Direitos Humanos, que tanto contempla genericamente os portadores de deficiência, como especificamente, estabelecendo ações governamentais a curto, médio e longo prazo, como informa o site https://www.planalto.gov.br:
"Pessoas Portadoras de Deficiência
Curto Prazo
-Formular políticas de atenção às pessoas portadoras de deficiência, para a implementação de uma estratégia nacional de integração das ações governamentais e não-governamentais, com vistas ao efetivo cumprimento do Decreto nº 914, de 06 de setembro de 1993.
-Proporcionar normas relativas ao acesso do portador de deficiência no mercado de trabalho e no serviço público, nos termos do art. 37, VIII da Constituição Federal.
-Adotar medidas que possibilitem o acesso das pessoas portadoras de deficiências às informações veiculadas pelos meios de comunicação.
Médio Prazo
-Formular Programa de educação para pessoas portadoras de deficiência.
-Implementar o programa de remoção de barreiras físicas que impedem ou dificultam a locomoção das pessoas portadoras de deficiência, ampliando o acesso às cidades históricas, turísticas, estâncias hidro-minerais e grandes centros urbanos, como vistos no projeto "Cidade para Todos"
Longo Prazo
-Conceber sistemas de informações com a definição de bases de dados relevantes a pessoas portadoras de deficiência, à legislação, ajudas técnicas, bibliografia e capacitação na área de reabilitação e atendimento." (capturado em 06/07/2003)
Também os governos estaduais e a iniciativa privada têm se mostrado inclinados a realizar ações no sentido de promover a inclusão social do portador de deficiência, ainda que essas ações estejam aquém do desejado e necessário para a realização desse intento; mas já representam um certo nível de conscientização do problema social em questão.
Mesmo que possa parecer que a legislação brasileira e o governo brasileiro tardou em ocupar-se com os direitos do portador de deficiência, foi somente a partir da década de sessenta que o mundo passou a perceber a existência desses direitos, partindo da preocupação em definir o que seria deficiência a partir do meio em que a pessoa estaria inserida e das limitações do sujeitos em face do que é comum aos demais fazer. Porém, foi o Ano Internacional da Pessoa Deficiente (1981) que pôs toda a problemática que envolve o portador de deficiência em discussão, levando a ONU à criação do Programa de Ação Mundial para Pessoas com Deficiências, que passou a considerar "pessoa portadora de deficiência aquela que apresenta, em caráter permanente, perdas ou anormalidades de sua estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica, que gerem incapacidade para o desempenho de atividades dentro do padrão considerado normal do ser humano"; defendendo a igualdade de condições, melhorias na condição de vida, em razão do desenvolvimento e do progresso sócio-economico; e estabelecendo inúmeras diretrizes que assegurassem direitos individuais e sociais (saúde, educação, seguridade social, legislação,...) a serem seguidas pelos estados membros.
Preocupou-se, então, a OMS – Organização Mundial da Saúde, em fazer a Classificação Internacional de Deficiências, Incapacidades e Desvantagens (CIDID), em 1989, definindo "deficiência como toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica ou anatômica; a incapacidade como toda restrição ou falta – devida a uma deficiência – da capacidade de realizar uma atividade na forma ou na medida que se considera normal a um ser humano; e a desvantagem como uma situação prejudicial para determinado indivíduo, em consequência de uma deficiência ou uma incapacidade, que limita ou impede o desempenho de um papel que é normal em seu caso (em função da idade, sexo e fatores sociais e culturais)"
Em 1997 publicou a OMS uma nova edição daquela classificação, sem esgotar todas as doenças que direta ou indiretamente podem causar deficiências de maior ou menor expressividade (como: distúrbios da fala e comportamentais), denominando-a Classificação Internacional das Deficiências, Atividades e Participação: um manual da dimensão das incapacidades da saúde – CIDDIM-2, que amplia o conceito de deficiente e tenta facilitar sua inclusão social, ressaltando a contextualização ambiental dos portadores de deficiência e suas potencialidades, em detrimento das limitações e incapacidades, que passam a ser vistas como dificuldades no desempenho pessoal, em relação a fatores específicos do meio em que se encontra.
"As principais causas das deficiências são os transtornos congênitos e perinatais, decorrentes da falta de assistência ou assistência inadequada às mulheres na fase reprodutiva; doenças transmissíveis crônicas não-transmissíveis; perturbações psiquiátricas; abuso de álcool e de drogas; desnutrição; traumas e lesões, principalmente nos centros urbanos mais desenvolvidos, onde são crescentes os índices de violências e de acidentes de trânsito", os males crônicos-degenerativos (diabetes, infarto, osteoporose) e as doenças cerebrovasculares, além das seqüelas da vida moderna, tais como o estresse e a depressão.
No Brasil, segundo a Política Nacional de Saúde da Pessoa Portadora de Deficiência são admitidas como deficiências somente a deficiência mental, motora, auditiva, visual e múltipla, por serem as mais abrangentes e freqüentes, constantes da Classificação da OMS.
Por outro lado, em 14 de novembro de 2000 foi promulgada a Lei nº 10.050, que veio acrescentar um parágrafo 3º ao art. 1611 do código civil de 1916, vigente àquela época, estendendo o direito real de habitação, que anteriormente cabia apenas ao viúvo casado sob o regime de comunhão universal de bens quando houvesse um único imóvel residencial dentre os bens deixados pelo "de cujus", por força do § 2º do mesmo artigo, ao filho portador de deficiência que o impossibilite para o trabalho, quando já não lhe restassem vivos pai ou mãe.
Esse dispositivo que pouca ou nenhuma eficácia teve em razão de sua recente inserção no ordenamento jurídico, e que sequer chegou a ser seriamente discutido pela doutrina, havendo tímidas discussões de pouca repercussão, acerca de sua constitucionalidade ou não, publicadas em artigos virtuais, foi simplesmente suprimido pelo legislador pátrio sem qualquer referência, por ocasião da promulgação do novo código civil, em 10 de janeiro de 2002, como se não fosse de nenhum interesse e sem nenhuma justificativa.
Assim dispunha referido parágrafo: "na falta do pai ou da mãe, estende-se o benefício previsto no § 2º ao filho portador de deficiência que o impossibilite para o trabalho"; dizendo assim, que não restando pai ou mãe ao filho portador de deficiência que o impossibilite para o trabalho, terá ele direito real de habitação sobre o único imóvel residencial, que o último dos pais falecidos deixar, impedindo a partilha real do bem, enquanto perdure a impossibilidade para o trabalho em razão da deficiência de que seja portador.
Para fim de esclarecimento, a habitação, segundo Mª Helena Diniz, é "um direito real limitado, personalíssimo, temporário, indivisível, instransmissível e gratuito", pelo qual o beneficiário está autorizado a permanecer temporariamente morando com sua família em imóvel residencial pertencente a terceiro. Direito este conferido ao filho portador de deficiência pelo dispositivo referido.
É preciso que se compreenda que o tratamento diferenciado dado ao filho portador de deficiência não implica em desatenção ao preceito do § 6º, do art. 227, da CF/88, mas, ao contrário, faz parte da política de proteção ao portador de deficiência que a própria Carta Magna institui nos já referidos dispositivos constitucionais, e que deve se dar tanto por meio de medidas administrativas como legislativas. O objetivo da lei aqui não é favorecer um filho em detrimento de outro, mas garantir moradia ao portador de deficiência que não tenha condições de trabalhar para garantir seu próprio sustento e moradia, razão pela qual defere-lhe a lei o direito de permanecer habitando a residência deixada por seus pais, gratuitamente, ao que não poderão se opor seus irmãos, que com ele poderão coabitar, posto serem condôminos do bem.
Se lhe parece, mesmo diante dos argumentos apresentados, que há um tratamento desigual entre o filho portador de deficiência e o filho que não apresente deficiência que o impossibilite para o trabalho, podemos até concordar. Mas, faz-se necessário lembrar que os desiguais devem ser tratados de forma desigual, oferecendo-se mais a quem tem menos, para tentar equilibrar as diferenças na balança; e se o portador de deficiência encontra-se em desvantagem por portar deficiência que o impeça de trabalhar, nada mais justo que garantir-lhe ao menos habitação.
Foi pensando assim, e tomada por um inconformismo que é peculiar a quem acredita no que é justo, que, incentivada e instruída pelo ilustre professor e jurista paraense que muito orgulha seus conterrâneos e discípulos Dr. Zeno Veloso, ousei enviar à Comissão encarregada de revisar e alterar o novo código civil sugestão de inclusão do dispositivo indevidamente, e talvez equivocadamente, retirado, com alguma inovação. Senão vejamos:
"Acrescente-se ao art. 1835 um parágrafo único:
Art. 1835...
Parágrafo Único. Se não houver pai ou mãe, o filho portador de deficiência que o impossibilite para o trabalho, e desde que prove a necessidade disto, terá, ainda, direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde seja o único bem daquela natureza a inventariar, enquanto permanecer na situação que justificou esse benefício"
Dessa forma, além dos requisitos: a) ausência dos pais; b) ser filho portador de deficiência; e c) da impossibilidade para o trabalho; acrescentou-se o requisito d) da necessidade; para garantir que a vantagem não vá resultar em injustiça para com os demais filhos, quando o portador de deficiência dela não necessite por possuir habitação própria, em decorrência de doação ou herança, por exemplo.
O certo é que depois de acolhida a sugestão pela Comissão, sensível à justificativa ora defendida, a alteração foi inserida no Projeto de Lei nº 6960 de 2002, garantindo-se a mantença de um direito recém-adquirido e provavelmente não gozado pelos portadores de deficiência.
É neste momento que precisamos questionar a sociabilidade, operabilidade e eticidade do novíssimo código civil já em vigor há pouco mais de um ano; além da tecnicidade e generalidade que não privilegia corporativismos ou quaisquer interesses dessa ou daquela categoria, como se orgulha em dizer o relator do novo código, Dr. Ricardo Fiúza. Porém, pela Política Nacional de Integração Social da Pessoa Portadora de Deficiência devem ser criadas por lei condições que favoreçam a adequação da sociedade às necessidades especiais do portador de deficiência para que ele tenha uma participação ativa na sociedade, não como mero carecedor de ações filantrópicas e assistencialistas. Não seria o código civil social uma excelente oportunidade legislativa de efetivar essa política?
Mas, ao longo de seus 2046 artigos, frustram-se as expectativas de localizar uma enxurrada de normas protetivas ao portador de deficiência, que, apenas genericamente, como qualquer outro indivíduo vê seus interesses tutelados, tanto nos livros da parte geral quanto da parte especial, na maioria dos casos, configurando exceção e raridade dispositivos que estabeleçam normas específicas ao portador de deficiência.
Mesmo numa análise superficial do novel codex percebe-se que somente alguns raríssimos dispositivos fazem referência ao portador de deficiência, de forma bem peculiar, pois na maioria dos casos fixa regras referentes à capacidade para o exercício dos atos da vida civil, limitando-se a atender aos interesses dos portadores de doença mental, impedindo-o de realizar atos civis sem a devida representação, como medida de proteção aos seus interesses, por não possuir o necessário discernimento à sua prática, e daqueles que com ele venham a se relacionar. Desse modo, não sendo o agente capaz, o negócio jurídico celebrado é nulo ou anulável, conforme prescrevem os arts. 3º, II c/c 166, I, e 4º, II c/c 171, I.
O art. 1522, por sua vez, restringe à pessoa capaz a legitimidade para opor os impedimentos matrimoniais de que tenha conhecimento. Além do quê, é nulo o casamento do enfermo mental contraído, por ser absolutamente incapaz.
Assombra a leitura dos arts. 1550, III c/c 1557, III e IV, que autorizam ao "cônjuge são" requerer a anulação do casamento por vício do consentimento, quando ignore defeito físico irremediável ou moléstia grave e transmissível por contágio ou herança ao outro cônjuge ou à descendência; ou doença mental grave, que torne insuportável a convivência. Em especial pela noção romântica que se tem de casamento, não como mero negócio jurídico, mas como meio de instituir família pelo enlace matrimonial de duas almas gêmeas, que assumem entre outros deveres a mútua assistência e o respeito e consideração mútuos.
Tais dispositivos encontram-se na contramão da integração social do portador de deficiências, discriminando-o, retirando-lhe o respeito e consideração que o outro cônjuge por ele deveria nutrir e a possibilidade de constituir legalmente uma família, colocando-o à mercê do outro cônjuge, sem que nem mesmo tenha a oportunidade de tentar obter sucesso na vida conjugal e demonstrar que suas necessidades especiais podem não oferecer qualquer empecilho a isso. De outro modo, válido o casamento, o "cônjuge enganado" teria a separação e o divórcio para desfazer o vínculo matrimonial, como prescreve o art. 1572, § 2º.
Já o parágrafo único do art. 1704, sem preocupar-se especificamente com o portador de deficiência, acaba por agraciá-lo quando confere ao cônjuge que deu causa à separação o direito de receber alimentos do outro, quando não possua parentes que o possam fazê-lo e não tenha aptidão para o trabalho – onde pode estar incluído o portador de deficiência que o impossibilite auferir renda por conta própria.
Ainda dentro do direito de família, no trato do bem de família, que é o imóvel residencial urbano ou rural destinado ao domicílio familiar e isento de execução por dívidas posteriores à sua instituição enquanto viver um dos cônjuges ou, na sua falta, até que os filhos completem a maioridade, conforme prescrito nos arts. 1712, 1715 e 1716, não há previsão que contemple especificamente o portador de deficiência. E inclusive o parágrafo único do art. 1720 estabelece que a administração do bem de família passa ao filho maior mais velho ou ao tutor, caso todos sejam menores; sem cogitar da possibilidade desse filho ser maior, mas possuir curador por portar deficiência que o impeça de exercer pessoalmente os atos da vida civil ou, ainda, portar deficiência que não lhe possibilite trabalhar para garantir o sustento. Porém, o art. 1722, mostrando as imprecisões técnicas que nosso novo código civil possui, depois de determinar que a isenção da execução do bem de família dura até que os filhos completem a maioridade, sem referência à sua possível incapacidade decorrente de deficiência que o impeça de auferir o próprio sustento, determina que a extinção do bem de família ocorre pela morte de ambos os cônjuges e a maioria dos filhos, "desde que não sujeitos a curatela" – caso em que o portador de deficiência que se enquadre nos dispositivos referentes à incapacidade, somente, estará contemplado; excluindo-se os demais que, mesmo sendo considerados capazes, não estão aptos a exercer atividades laborativas, encontrando-se em condição de hipossuficiência e na iminência de perder o bem imóvel onde reside em razão da possibilidade de ser ele executado, penhorado e alienado em cumprimento das obrigações assumidas por sua família.
Mais adiante, em matéria de curatela, inicialmente não parece haver qualquer inovação, em especial no rol de interditos, cujos incisos I, III e IV do art. 1767 limitam-se ao portador de deficiência mental, considerados incapazes, como dito alhures (art. 1772). Porém, o art. 1780 traz a maior inovação da matéria ao disciplinar a curatela do enfermo ou portador de deficiência física, que tanto pode ser requerida por ele, como por seus pais, tutor, cônjuge, qualquer parente ou pelo Ministério Público, para cuidar de todos ou de alguns de seus negócios e bens.
Como se vê, nessa curatela administrativa especial, o curatelado preserva sua capacidade, podendo ele próprio nomear pessoa que deseje seja seu curador, funcionando semelhantemente a um mandato, a representação voluntária, em que o curatelado transfere poderes para que o curador administre total ou parcialmente o patrimônio. E, apesar de não haver referência ao grau da enfermidade ou deficiência, entende a doutrina que deva ser grave o suficiente para dificultar a boa administração de seus negócios e justificar querer deferí-la a outrem.
Silvio Rodrigues não somente considera essa inovação merecedora de aplauso, mas também a curatela parcial, com a ampliação das hipóteses em que o juiz pode estabelecer seus limites adequando-os ao estado ou desenvolvimento mental do curatelado, como no caso do art. 1780, que se restringe aos atos de disposição patrimonial.
Os arts. 1865, 1866, 1872 e 1873 cuidam da capacidade específica para testar dos cegos, surdos-mudos, surdos, mudos e daqueles que por debilidade física, paralisia, ainda que parcial, amputação das mãos, imobilização dos braços, etc; fixando a possibilidade de fazerem-no exclusivamente pela forma do testamento público, exceto no caso do surdo-mudo, do surdo ou do mudo, que, sabendo escrever, podem fazer testamento, desde que escreva na face externa do envoltório que aquele é seu testamento, cuja aprovação pede ao oficial público.
Nos arts. 1962, IV e 1963, IV estabelece-se a possibilidade de exclusão do herdeiro necessário da sucessão por deserdação, em caso de desamparo do testador em alienação mental ou grave enfermidade, como no código revogado e no art. 229 da Constituição Federal – que institui o dever de assistência recíproca entre pais e filhos, sendo que os pais em relação aos filhos têm seu dever limitado à menoridade, sem nenhuma referência à carência ou deficiência ou enfermidade, enquanto que os filhos têm dever em relação aos pais a partir do momento em que atingem a maioridade, devendo ampará-los na velhice, carência ou enfermidade.
No que concerne à responsabilidade civil, matéria que vem ganhando tamanha projeção na vida moderna que mereceu a inclusão de título próprio à sua disciplina, no livro do direito das obrigações, os arts. 928, 932, II, 933, 942, parágrafo único, 949, 950, parágrafo único e 951, fixam regras que tanto estabelecem a responsabilidade civil do incapaz e de seu representante, ai incluído o portador de deficiência, em relação aos danos que provoca a terceiros, mesmo que sem culpa, quanto os casos em que os terceiros que causem danos aos incapazes, inclusive conduzindo-os à deficiência física ou mental, que diminua ou retire sua capacidade para o trabalho, deverão reparar o dano causado inclusive pagando pensão que corresponda à importância do trabalho para o qual se inabilitou ou da depreciação que sofreu – o que o prejudicado pode exigir que seja pago de uma única vez. Desses artigos o que mais se adequa à proteção do portador de deficiência é o art. 950 e seu parágrafo único, e também o 951.
Como visto, são pouquíssimos os artigos, que num universo de 2046 artigos, se prestam a favorecer a política de proteção da pessoa portadora de deficiência, em reconhecimento à sua condição de hipossuficiência, favorecendo sua integração e inclusão social ativa, no mais recente instrumento legislativo promulgado pelo ordenamento jurídico brasileiro e que, no dizer do mestre Miguel Reale, é o segundo instrumento em importância dentro do ordenamento: a constituição privada de um povo, o código civil.
Apesar de poucos serem os dispositivos que favorecem os interesses do portador de deficiência, alguns têm uma excelência incontestável, como o art. 950 e seu parágrafo único e o art. 1780, por exemplo. Mas isso não nos permite esquecer e perdoar a retirada indevida e injustificada do § 3º que a Lei nº 10.050/200 inseriu no art. 1611, do código civil revogado; nem nos faz deixar de pensar que o legislador perdeu a melhor oportunidade de nossa evolução legislativa para adequar o código civil à política nacional de integração da pessoa portadora de deficiência, fixando regras de proteção às suas necessidades especiais.

BIBLIOGRAFIA
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 4º v. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. v. 1. 32ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002.
_________ Direito Civil. v. 4. 19ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002.
_________ Direito Civil. v. 6. 27ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002.
_________ Direito Civil. v. 7. 25ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Novo Código Civil. São Paulo: Ed. Atlas S. A., 2002.
Constituição da República Federativa do Brasil
Código Civil/1916
Lei nº 10.050, de 14/11/2000
Legislação Brasileira. Antônio Carlos Figueiredo, organizador. São Paulo: Primeira Impressão, 2002.
Novo Código Civil Comentado. Coordenador Ricardo Fiúza. São Paulo: Saraiva, 2002.
Portaria Ministerial MS nº 1060 de 06/05/2002"

Autor
Márcia Cristina dos Santos Rêgo

17
abr
2013
Francisco Lima

STJ firma jurisprudência em defesa das minorias

STJ firma jurisprudência em defesa das minorias

Extraído de: http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp....

Uma das bases fundamentais dos direitos humanos é o princípio de que todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Discriminação e perseguição com base em raça, etnia ou opção sexual são claras violações desse princípio. Assim, não é de estranhar a quantidade de pedidos que a Justiça brasileira tem recebido de indivíduos pertencentes às chamadas “minorias” – como os homossexuais, negros, índios, portadores do vírus HIV ou de necessidades especiais, entre outros –, que buscam no Judiciário a proteção institucional de seus interesses.

Ao longo de sua história, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) vem firmando jurisprudência em prol dessas “minorias”, como, por exemplo, ao reconhecer a possibilidade de união estável e até mesmo de casamento civil entre pessoas do mesmo sexo, ou ao determinar o pagamento de dano moral a uma comunidade indígena, alvo de conflitos com colonos em assentamento irregular nas terras dos índios.

O STJ também, em decisão inédita, já classificou discriminação e preconceito como racismo, além de entender que é cabível a isenção de tarifa de transporte público para portador do vírus HIV.

O papel do STJ na efetivação dos direitos desses segmentos da sociedade tem sido reconhecido não só no meio jurídico, mas em todos os lugares onde existam pessos dispostas a combater a discriminação. “O STJ detém o título de Tribunal da Cidadania e, quando atua garantindo direitos de maneira contramajoritária, cumpre um de seus mais relevantes papéis”, afirma o ministro Luis Felipe Salomão.

Relações homoafetivas

Em decisão inédita, a Quarta Turma do STJ reconheceu a possibilidade de habilitação de pessoas do mesmo sexo para o casamento civil. O colegiado entendeu que a dignidade da pessoa humana, consagrada pela Constituição, não é aumentada nem diminuída em razão do uso da sexualidade, e que a orientação sexual não pode servir de pretexto para excluir famílias da proteção jurídica representada pelo casamento (REsp 1.183.378).

Segundo o relator do recurso, ministro Luis Felipe Salomão, o raciocínio utilizado, tanto pelo STJ quanto pelo Supremo Tribunal Federal (STF), para conceder aos pares homoafetivos os direitos decorrentes da união estável, deve ser utilizado para lhes franquear a via do casamento civil, “mesmo porque é a própria Constituição Federal que determina a facilitação da conversão da união estável em casamento”, afirmou.

O mesmo colegiado, em abril de 2009, proferiu outra decisão inovadora para o direito de família. Por unanimidade, os ministros mantiveram decisão que permitiu a adoção de duas crianças por um casal de mulheres.

Seguindo o voto do ministro Luis Felipe Salomão, a Turma reafirmou entendimento já consolidado pelo STJ: nos casos de adoção, deve prevalecer sempre o melhor interesse da criança. “Esse julgamento é muito importante para dar dignidade ao ser humano, para o casal e para as crianças”, afirmou.

Entretanto, o STJ sempre deu amparo judicial às relações homoafetivas. O primeiro caso apreciado no STJ, em fevereiro de 1998, foi relatado pelo ministro Ruy Rosado de Aguiar, hoje aposentado. O ministro decidiu que, em caso de separação de casal homossexual, o parceiro teria direito de receber metade do patrimônio obtido pelo esforço mútuo (REsp 148.897).

Também foi reconhecido pela Sexta Turma do Tribunal o direito de o parceiro receber a pensão por morte de companheiro falecido (REsp 395.904). O entendimento, iniciado pelo saudoso ministro Hélio Quaglia Barbosa, é que o legislador, ao elaborar a Constituição Federal, não excluiu os relacionamentos homoafetivos da produção de efeitos no campo de direito previdenciário, o que é, na verdade, mera lacuna que deve ser preenchida a partir de outras fontes do direito.

Em outra decisão, a Terceira Turma do STJ negou recurso da Caixa Econômica Federal que pretendia impedir um homossexual de colocar o seu companheiro de mais de sete anos como dependente no plano de saúde (REsp 238.715). O colegiado destacou que a relação homoafetiva gera direitos e, analogicamente à união estável, permite a inclusão do companheiro dependente em plano de assistência médica.

Racismo

O recurso pioneiro sobre o tema, julgado pelo STJ, tratou de indenização por danos morais devido a agressões verbais manifestamente racistas (REsp 258.024). A Terceira Turma confirmou decisão de primeiro e segundo graus que condenaram o ofensor a indenizar um comerciário - que instalava um portão eletrônico para garantir a proteção dos moradores da vila onde morava - em 25 salários mínimos.

Outro caso que chamou a atenção foi o julgamento, pela Quinta Turma, de um habeas corpus, ocasião em que o STJ, em decisão inédita, classificou discriminação e preconceito como racismo (HC 15.155). O colegiado manteve a condenação de um editor de livros por editar e vender obras com mensagens antissemitas. A decisão foi uma interpretação inédita do artigo 20 da Lei 7.716/89, que pune quem praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça.

Em outro habeas corpus, o mesmo colegiado determinou que dois comissários de bordo de uma empresa aérea, acusados de racismo, prestassem depoimento à Justiça brasileira no processo a que respondiam (HC 63.350). A Quinta Turma negou pedido para que eles fossem interrogados nos Estados Unidos, onde residem.

Segundo o relator do processo, ministro Felix Fischer, a Turma manteve a ação penal por entender que a intenção dos comissários foi humilhar o passageiro exclusivamente pelo fato de ele ser brasileiro. A ideia do ofensor foi ressaltar a superioridade do povo americano e a condição inferior do provo brasileiro.

O STJ também já firmou jurisprudência quanto à legalidade e constitucionalidade das políticas de cotas. Em uma delas, em que o relator foi o ministro Humberto Martins, a Segunda Turma manteve a vaga, na universidade, de uma aluna negra que fez parte do ensino médio em escola privada devido a bolsa de estudos integral (REsp 1.254.118).

O colegiado considerou que a exclusão da aluna acarretaria um prejuízo de tal monta que não seria lícito ignorar, em face da criação de uma mácula ao direito à educação, direito esse marcado como central ao princípio da dignidade da pessoa humana. “A aluna somente teve acesso à instituição particular porque possuía bolsa de estudos integral, o que denota uma situação especial que atrai a participação do estado como garantidor desse direito social”, assinalou o relator.

Índios

Dezenas de etnias já circularam pelas páginas de processos analisados pelo STJ. Uma das principais questões enfrentadas pelo Tribunal diz respeito à competência para processamento de ações que tenham uma pessoa indígena como autor ou vítima. A Súmula 140 da Corte afirma que compete à Justiça estadual atuar nesses casos. No entanto, quando a controvérsia envolve interesse indígena, há decisões no sentido de fixar a competência na Justiça Federal. Esse entendimento segue o disposto na Constituição Federal (artigos 109, IX, e 231).

Em processos sobre demarcação, o STJ já decidiu que o mandado de segurança é um tipo de ação que não se presta a debater a matéria. Quando a escolha é esse caminho processual, o direito líquido e certo deve estar demonstrado de plano (MS 8.873), o que não ocorre nesses casos. O Tribunal também reconheceu a obrigatoriedade de ouvir o Ministério Público em processos de demarcação em que se discute concessão de liminar (REsp 840.150).

A possibilidade de pagamento de dano moral a uma comunidade indígena foi alvo de controvérsia no STJ. Em abril de 2008, o estado do Rio Grande do Sul tentou, sem sucesso, a admissão de um recurso em que contestava o pagamento de indenização (Ag 1022693). O poder público teria promovido um assentamento irregular em terras indígenas, e a Justiça gaúcha entendeu que houve prejuízo moral em razão do período de conflito entre colonos e comunidade indígena. A Primeira Turma considerou que reavaliar o caso implicaria reexame de provas e fatos, o que não é possível em recurso especial.

Outra questão julgada pelo Tribunal foi com relação à legitimidade do cacique para reivindicar judicialmente direito coletivo da tribo (MS 13248). Segundo o STJ, apesar de ser o líder da comunidade indígena, isso não lhe garante a legitimidade. O relator do caso, ministro Castro Meira, observou que a intenção do mandado de segurança impetrado pelo cacique era defender o direito coletivo, o que é restrito, de acordo com a Constituição Federal, a partido político com representação no Congresso Nacional e a organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída há pelo menos um ano. No caso, o meio adequado seria a ação popular.

Portadores de HIV

Levando em consideração os direitos de quem já desenvolveu a doença ou é portador do vírus HIV, decisões do STJ têm contribuído para firmar jurisprudência sólida sobre o tema, inclusive contribuindo para mudanças legislativas. Em abril deste ano, a Primeira Turma do STJ manteve decisão que determinou que é cabível a isenção de tarifa de transporte público para portador do vírus HIV e que nisso se enquadram os serviços de transporte prestados pelo estado (AREsp 104.069).

Os ministros da Quarta Turma, no julgamento do REsp 605.671, mantiveram decisão que condenou o Hospital São Lucas da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul ao pagamento de indenização a paciente infectada com o vírus da AIDS quando fazia a transfusão devido a outra doença.

Para o relator, ministro Aldir Passarinho Junior, hoje aposentado, nem o hospital nem o serviço de transfusão tinham controle da origem do sangue, o que indicava a negligência e desleixo. O ministro destacou, ainda, que houve negativa do hospital em fornecer os prontuários e demais documentos, indicando mais uma vez comportamento negligente.

Em outro julgamento de grande repercussão na Corte, a Terceira Turma obrigou ex-marido a pagar indenização por danos morais e materiais à ex-esposa por ter escondido o fato de ele ser portador do vírus HIV.

No caso, a ex-esposa abriu mão da pensão alimentícia no processo de separação judicial e, em seguida, ingressou com ação de indenização alegando desconhecer que o ex-marido era soropositivo. O relator do processo, o saudoso ministro Humberto Gomes de Barros, destacou que o pedido de alimentos não se confunde com pedido indenizatório e que a renúncia a alimentos em ação de separação judicial não gera coisa julgada para ação indenizatória decorrente dos mesmos fatos que, eventualmente, deram causa à dissolução do casamento.

Caso a vítima de dano moral já tenha morrido, o direito à indenização pode ser exercido pelos seus sucessores. A Primeira Turma reconheceu a legitimidade dos pais de um doente para propor ação contra o Estado do Paraná em consequência da divulgação, por servidores públicos, do fato de seu filho ser portador do vírus HIV.

Segundo o relator do processo, ministro aposentado José Delgado, se o sofrimento é algo pessoal, o direito de ação de indenização do dano moral é de natureza patrimonial e, como tal, transmite-se aos sucessores.

Quando a assunto é saúde, o STJ já entendeu que não é válida cláusula contratual que excluiu o tratamento da AIDS dos planos de saúde. A Quarta Turma já reconheceu o direito de um beneficiário a ter todos os gastos com o tratamento da doença pagos pela Amil (REsp 650.400).

A Terceira Turma também se posicionou sobre o assunto, declarando nula, por considerá-la abusiva, a cláusula de contrato de seguro-saúde que excluiu o tratamento da AIDS. O colegiado reconheceu o direito de uma aposentada a ser ressarcida pela seguradora das despesas que foi obrigada a adiantar em razão de internação causada por doenças oportunistas (REsp 244.847).

Necessidades especiais

O STJ vem contribuindo de forma sistemática para a promoção do respeito às diferenças e garantia dos direitos de 46 milhões de brasileiros que possuem algum tipo de deficiência (Censo 2011). Nesse sentido, uma das decisões mais importantes da Casa, que devido à sua abrangência se tornou a Súmula 377, é a que reconhece a visão monocular como deficiência, permitindo a quem enxerga apenas com um dos olhos concorrer às vagas destinadas aos deficientes nos concursos públicos.

Algumas decisões importantes do STJ também garantem isenção de tarifas e impostos para os deficientes físicos. Em 2007, a Primeira Turma reconheceu a legalidade de duas leis municipais da cidade de Mogi Guaçu (SP). Nelas, idosos, pensionistas, aposentados e deficientes são isentos de pagar passagens de ônibus, assim como os deficientes podem embarcar e desembarcar fora dos pontos de parada convencionais.

O relator do processo, ministro Francisco Falcão, destacou que, no caso, não se vislumbra nenhum aumento da despesa pública, “mas tão somente o atendimento à virtude da solidariedade humana”.

O STJ também permitiu a uma portadora de esclerose muscular progressiva isenção de IPI na compra de um automóvel para que terceiros pudessem conduzi-a até a faculdade. De acordo com a Lei nº 8.989/1995, o benefício da isenção fiscal na compra de veículos não poderia ser estendido a terceiros. Entretanto, com o entendimento do STJ, o artigo 1º dessa lei não pode ser mais aplicado, especialmente depois da edição da Lei nº 10.754/2003.

Um portador de deficiência física – em virtude de acidente de trabalho – obteve nesta Corte Superior o direito de acumular o auxílio-suplementar com os proventos de aposentadoria por invalidez, concedida na vigência da Lei nº 8.213/1991. O INSS pretendia modificar o entendimento relativo à acumulação, porém o ministro Gilson Dipp, relator do processo na Quinta Turma, afirmou que a autarquia não tinha razão nesse caso.

O ministro Dipp esclareceu que, após a publicação da referida lei, o requisito incapacitante que proporcionaria a concessão de auxílio suplementar foi absorvido pelo auxílio-acidente, conforme prescreve o artigo 86. Neste contexto, sobrevindo a aposentadoria já na vigência desta lei, e antes da Lei nº 9.528/1997, que passou a proibir a acumulação, o segurado pode acumular o auxílio suplementar com a aposentadoria por invalidez.

Uma decisão de 1999, já preconizava a posição do STJ em defesa da cidadania plena dos portadores de deficiência. Quando a maior parte dos edifícios públicos e privados nem sequer pensavam na possibilidade de adaptar suas instalações para receber deficientes físicos, a Primeira Turma do Tribunal determinou que a Assembleia Legislativa de São Paulo modificasse sua estrutura arquitetônica para a que deputada estadual Célia Camargo, cadeirante, pudesse ter acesso à tribuna parlamentar.

“Não é suficiente que a deputada discurse do local onde se encontra, quando ela tem os mesmos direitos dos outros parlamentares. Deve-se abandonar a ideia de desenhar e projetar obras para homens perfeitos. A nossa sociedade é plural”, afirmou o ministro José Delgado, hoje aposentado, em seu voto. Nesse julgamento histórico, a Primeira Turma firmou o entendimento de que o deficiente deve ter acesso a todos os edifícios e logradouros públicos.

O artigo acima refere-se aos processos abaixo, cujos textos podem ser lidos, a partir dos links disponíveis em http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp....
REsp 1183378
REsp 148897
REsp 395904
REsp 238715
REsp 258024
HC 15155
HC 63350
REsp 1254118
MS 8873
REsp 840150
Ag 1022693
MS 13248
AREsp 104069
REsp 605671
REsp 650400
REsp 244847

17
abr
2013
Francisco Lima

Prioridade de Tramitação: Seu Direito, Nem Sempre Respeitado.

Prioridade de Tramitação: Seu Direito, Nem Sempre Respeitado.

Estraído de: http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=1147
1- O que é prioridade de tramitação?
Prioridade de tramitação é um direito concedido por lei a determinadas pessoas de ver seu processo tramitar e ser julgado mais rapidamente, tendo em vista condições particulares específicas.

2- Quem pode pedir prioridade de tramitação?
• Pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos de idade.
• Pessoas portadoras de deficiência.
• Pessoas com doença grave.

3- Como pedir prioridade de tramitação?
O interessado deve fazê-lo por meio de petição endereçada ao Presidente do STJ (se o processo ainda não tiver sido distribuído) ou ao Ministro Relator (caso já tenha havido distribuição a este ministro), juntando documento que comprove sua idade, condição ou estado físico (art. 1.211-B do Código de Processo Civil, criado pela Lei n. 12.008 de 29/07/2009 e Resolução n. 02/STJ, de 25/01/2005).

4- Quando uma pessoa é considerada portadora de deficiência?
É considerada pessoa portadora de deficiência a que se enquadra nas seguintes categorias (art. 4º do Decreto 3.298/99 c/c o art. 5º do Decreto n. 5.296/2004):
• deficiência física - alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções; (Redação dada pelo Decreto n. 5.296, de 2004)

• deficiência auditiva - perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas freqüências de 500Hz, 1.000Hz, 2.000Hz e 3.000Hz; (Redação dada pelo Decreto n. 5.296, de 2004)

• deficiência visual - cegueira, na qual a acuidade visual é igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; a baixa visão, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; os casos nos quais a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60º; ou a ocorrência simultânea de quaisquer das condições anteriores; (Redação dada pelo Decreto n. 5.296, de 2004)

• deficiência mental – funcionamento intelectual significativamente inferior à média, com manifestação antes dos dezoito anos e limitações associadas a duas ou mais áreas de habilidades adaptativas, tais como: comunicação, cuidado pessoal, habilidades sociais, utilização dos recursos da comunidade (Redação dada pelo Decreto n. 5.296, de 2004), saúde e segurança, habilidades acadêmicas, lazer e trabalho;

• deficiência múltipla – associação de duas ou mais deficiências.
5- Como demonstrar a deficiência para ter direito à prioridade de tramitação?
Caso se pretenda demonstrar deficiência que justifique a prioridade de tramitação do processo, a prova deve ser feita mediante atestado médico que indique expressamente a deficiência, conforme critérios descritos no art. 4º do Decreto n. 3.298/1999, combinado com o art. 5º do Decreto n. 5.296/2004.

6- Onde pedir prioridade de tramitação?
O pedido é feito na Seção de Protocolo de Petições, no piso térreo do Edifício dos Plenários, ao lado dos bancos. Outras informações, veja “Peticionamento” neste Tira-Dúvidas.

7- Qualquer pessoa portadora de deficiência terá direito à prioridade de tramitação?
Não. Para pleitear este direito com base na deficiência, o objeto do processo deve guardar vínculo com a própria deficiência, ou seja, a discussão da causa deve estar relacionada com a deficiência que possui.

8- Qual o fundamento legal para pedir prioridade de tramitação?
• Maiores de 60 (sessenta) anos de idade - Art. 71 da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) e art. 1211-A do CPC.
• Pessoas portadoras de deficiência - Art. 9º da Lei n. 7.853/1989 e Resolução n. 02/STJ de 25/01/2005.
• Pessoas com doença grave - Art. 1.211-A do CPC.

9- O que acontece em caso de falecimento do beneficiário da prioridade de tramitação?
Uma vez concedido o direito, o sucessor processual manterá o benefício. Logo, a morte da pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou do portador de doença grave ou deficiência não interferirá na tramitação do processo, que continuará com o benefício da prioridade, estendendo-se em favor do cônjuge supérstite, companheiro ou companheira, em união estável (art. 1.211-C do Código de Processo Civil).

15
abr
2013
Francisco Lima

Acessibilidade de Pessoas com Deficiência Ou Mobilidade Reduzida ao Prédio da Prefeitura Municipal: Garantia Constitucional.

Acessibilidade de Pessoas com Deficiência Ou Mobilidade Reduzida ao Prédio da Prefeitura Municipal: Garantia Constitucional.

Relator: JAIME FERREIRA DE ARAÚJO
Julgamento: 22/06/2011
Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19912569/agravo-de-instrument...
Ementa
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ACESSIBILIDADE DE PESSOAS COM DEFICIÊNCIA OU MOBILIDADE REDUZIDA AO PRÉDIO DA PREFEITURA MUNICIPAL. GARANTIA conSTITUCIONAL. PREVISÃO LEGAL. INÉRCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.ANTECIPAÇÃO DE TUTELA conTRA A FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE.
I. Presentes nos autos os requisitos do art. 273 do CPC, é de rigor a concessão da tutela antecipada.
II. A Lei nº 10.098/00 conferiu eficácia plena aos arts. 227, § 2º e 224 da CF/88, estabelecendo normas gerais e critérios básicos para a promoção da acessibilidade das pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida aos prédios públicos.
III. Já se encontra superado, de há muito, o entendimento de não ser cabível a concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública. Precedentes.
IV. A proibição da concessão de liminares que esgotem, no todo ou em parte, o objeto da ação (Lei 8.437/92), deve ser interpretada conforme a constituição, admitindo-se, em consonância com os princípios da razoabilidade, do devido processo legal substantivo, e da efetividade da jurisdição, seja deferida liminar satisfativa, ou antecipação de tutela parcialmente irreversível (CPC, art. 273, § 2º), quando tal providência seja imprescindível para evitar perecimento de direito.
V. É cabível a cominação de multa diária (astreintes) em face da Fazenda Pública, como meio de vencer a obstinação quanto ao cumprimento da obrigação de fazer ou entregar coisa, incidindo a partir da ciência do obrigado e da sua recalcitrância. Precedentes do STJ.
VI. Agravo conhecido e provido.
Extraído de: http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19912569/agravo-de-instrument...

14
abr
2013
Francisco Lima

JF Eetermina que Anatel Regulamente Utilização de SMS para Serviços de Emergência, Respeitamdo o Direito das Pessoas com Deficiência

JF Eetermina que Anatel Regulamente Utilização de SMS para Serviços de Emergência, Respeitamdo o Direito das Pessoas com Deficiência

Por renatobernardi
Fisponível em: https://renatobernardi.wordpress.com/2012/01/page/4/

A juíza Federal Diana Brunstein, titular da 7ª vara em SP, determinou que a ANATEL regulamente a utilização do SMS (Serviço de Mensagens Curtas) para se comunicar com os serviços de emergência da PM (190) e Corpo de Bombeiros (193), confirmando a liminar proferida em junho de 2010.
O MPF propôs a ação civil pública em 2010 após verificar que os serviços emergenciais não dispunham de equipamentos aptos a receber mensagens das pessoas com deficiência auditiva e, sendo assim, elas teriam seus direitos à comunicação e à segurança violados. Na época, a PM afirmou haver dificuldade na implantação de um sistema para oferecer o serviço, pois a ANATEL não havia regulamentado a questão, embora já houvesse várias solicitações neste sentido.
Na sentença, a magistrada cita o inciso IV do artigo 203 da CF/88 que prevê como um dos objetivos da assistência social “a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária“. O artigo 9 do decreto 6949/09 prescreve que o governo deve assegurar às pessoas com deficiência “informações, comunicações e outros serviços, inclusive serviços eletrônicos e serviços de emergência“.
Em abril de 2011, a ANATEL editou a resolução 564/11 que obriga as prestadoras a encaminhar as mensagens de texto de seus usuários destinadas ao respectivo serviço público de emergência, sem que lhe seja devido qualquer tipo de remuneração. Segundo o órgão, testes foram iniciados no estado de SP a partir do dia 1º/12/11.
De acordo com a magistrada, “por tratar-se de dever constitucional assegurar a todos a eficácia dos princípios fundamentais da cidadania e da dignidade da pessoa humana e a aplicação imediata dos direitos e garantias individuais é legítima a pretensão do MPF para que haja regulamentação da utilização do SMS para serviços de emergência (190 e 193), merecendo ser definitivamente confirmada a antecipação da tutela jurisdicional anteriormente concedida“.

Processo: 0009849-58.2010.403.6100
Veja a íntegra da sentença em: http://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art20120120-05.pdf , isso se não precisar fazer uso de leitor de telas, pois o arquivo está em imagem.

13
abr
2013
Francisco Lima

FRATERNIDADE E DIREITO: inclusão de pessoas com deficiência no mercado de trabalho

FRATERNIDADE E DIREITO: inclusão de pessoas com deficiência no mercado de trabalho
FRATERNIDADE E DIREITO: inclusão de pessoas com deficiência no mercado de trabalho
IIdete Regina Vale da Silva1
Sumário: Introdução; 1. Preâmbulo da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988; 2. A Fraternidade como fundamento do Estado Constitucional brasileiro; 3. A Fraternidade como fundamento nas decisões do STF; 4. Ações Afirmativas: medida de integração social de segmentos historicamente discriminados; 5. Pensando e Agindo sobre as Cotas para Pessoas com Deficiência no mercado de trabalho brasileiro. Considerações Finais; Referências Bibliográficas.
Resumo
A Fraternidade, ao lado da liberdade e da igualdade, (re)compõe os três princípios ideais da Revolução Francesa que tiveram a finalidade de introduzir um mundo novo, revelando a Fraternidade como categoria política. A contemporaneidade desses princípios pode ser verificada no projeto de civilidade que representam as constituições dos Estados e aqui, especificamente, no preâmbulo da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e a interpretação do Supremo Tribunal Federal (STF) a partir dessa perspectiva. As Ações Afirmativas, nesse contexto, trazem um aspecto chave para a configuração da Fraternidade como categoria política e jurídica e, através do exemplo de uma práxis social -aplicação da lei decotas para Pessoas com Deficiência no mercado de trabalho brasileiro -revela-se uma medida eficiente de para proteger os direitos da minorias.
Palavras-chave: Preâmbulo. Fraternidade. Ações Afirmativas. Pessoa com Deficiência
1 Advogada especialista em Direito do Trabalho e Previdenciário, Mestre e Doutoranda em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, Itajaí/SC.Brasil. Email: detinha_2812@hotmail.com e/ou ildete@peronesilva.com.br .
Introdução
O presente estudo busca, a partir do preâmbulo da Constituição da República Federativa do Brasil de 1998 verificar a possibilidade da Fraternidade constituir um fundamento do Estado Democrático de Direito brasileiro.
Nessa perspectiva, verificar-se-á que, a contemporaneidade dos princípios que foram lema consagrado na Revolução Francesa -Liberdade, Igualdade e Fraternidade pode ser comprovada no fato de que a tríade tem servido de fundamento em decisões recentes do Supremo Tribunal Federal (STF) -instância máxima do Judiciário brasileiro e guardiã da Constituição Federal – trazendo significativas contribuições para o estudo da Fraternidade.
Sabidamente que se faz necessário buscar medidas capazes de remediar desigualdades históricas entre grupos étnicos e sociais com finalidade de realizar o projeto constitucional brasileiro, nessa perspectiva, vislumbrar-se-á, a partir de um caso concreto na aplicação da lei decotas para Pessoas com Deficiência no mercado de trabalho brasileiro que, além da jurisdição constitucional, a ação afirmativa pode ser um instrumento eficiente para proteger os direitos da minorias.
1.
Preâmbulo da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
O preâmbulo das Constituições nos Estados nacionais tem em seus elementos construtivos, segundo Häberle, a expressão da dimensão temporal que, por um lado pode representar a negação de um passado ou o reconhecimento de determinadas tradições e períodos; pode fazer referências ao presente orientando os desejos e esperanças e pode servir de referências para orientar o futuro desejado. Para ele, o preâmbulo de uma Constituição tem a função de “puente en el tiempo”.2
No ponto de vista de um sistema de normas formalmente válidas, o Preâmbulo pode ser definido como um
conjunto de enunciados formulado pelo legislador constituinte originário, situado na parte
preliminar do texto constitucional, que veicula a promulgação, a origem, as justificativas, os
objetivos, os valores e os ideais de uma Constituição, servindo de vetor interpretativo para a
2 HÄBERLE, Peter. El Estado Constitucional. Trad. Hector Fix-Fierro. México: Universidad Nacional Autônoma de México, 2003, p. 276. Tradução livre.
compreensão do significado das suas prescrições normativas e solução dos problemas de natureza constitucional. 3
O preâmbulo da Constituição brasileira4 instituiu um Estado Democrático e o
destinou “a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a
segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores
supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos”. Os fundamentos da
sociedade anunciada, ou seja, fraterna, pluralista e sem preconceitos, se pautam na
harmonia social e no comprometimento com a “ordem interna e internacional, com a
solução pacífica das controvérsias”. 5
Infere-se que, contemporaneamente, as categorias6 pluralista e sem
preconceitos podem ser facilmente relacionadas à Sociedade e compreendidas em um
contexto político e jurídico. Inobstante, o mesmo não ocorre com a categoria fraterna
que identifica, juntamente com as outras duas, o anúncio de Sociedade desejada.
2.
A Fraternidade como fundamento do Estado Constitucional brasileiro
As Constituições nas Sociedades contemporâneas representam: “um tratado de
convivência, de limites, de possibilidades, um pacto social entre indivíduo e
sociedade”.7 O estudo da Fraternidade, identificada no preâmbulo como um dos
adjetivos da Sociedade brasileira compõe o projeto de civilidade do sistema
constitucional.
Nessa perspectiva, entende-se que é importante para a construção do Estado
Democrático de Direito brasileiro, o estudo capitaneado por Antonio Maria Baggio8
3 http://jus.uol.com.br/revista/texto/10823/o-preambulo-da-constituicao-br.... Acesso em 02 de setembro de 2011.ALVES JUNIOR, Luiz Carlos Martins. O preâmbulo da Constituição brasileira de 1988. 4 Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, aseguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.5 Ainda que haja opiniões divergentes na doutrina brasileira a respeito da força normativa do preâmbulo constitucional, essa discussão não será objeto de análise no momento, face a limitação de espaço.6 “Palavra ou expressão estratégica ã elaboração de uma idéia”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da Pesquisa Jurídica: teoria e prática. 12. ed. São Paulo: Conceito Editorial. 2011.p.25. 7 LUCAS, Doglas Cesar. O procedimentalismo Deliberativo e o Substancialismo Constitucional: Apontamentos sobre o (in)devido papel dos Tribunais e sobre a (dês)necessidade de cooperações pós-nacionais/constitucionais para se “dizer o Direito”. In SPENGLER, Fabiana Marion; Paulo de Tarso. Os (Des)Caminhos da Jurisdição. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009. 260p. 8 E disseminado pela Rede Universitária para o Estudo da Fraternidade (Ruef).
sobre a Fraternidade como um princípio universal de caráter político9, no qual se trabalha a ideia de que o lugar da Fraternidade no espaço público deve ser reconquistado10.
O pensamento de Baggio introduz a Fraternidade como categoria política a partir da Revolução Francesa, fato histórico que reconhece a Fraternidade juntamente com os ideais de liberdade e a igualdade, os pilares principiológicos para a formação do Estado e seus sistemas jurídicos.
Só para recordar: a Liberdade, Igualdade, Fraternidade -os princípios iluministas -levaram à aprovação da primeira Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão pela Assembleia Nacional Constituinte francesa e proclamavam, universalmente, as liberdades e os direitos fundamentais do homem. O texto, com mais de dois séculos, serviu de base para a Declaração Universal dos Direitos Humanos, documento promulgado pela Organização das Nações Unidas em 1948, e ainda em vigor na sociedade globalizada do século 21.
A “tríade francesa constitui um precedente teórico de notável relevância”11, principalmente, por que é a primeira vez que “a Fraternidade é apresentada como um princípio universal de caráter político”12 e, (re)apresentá-la nessa condição implica uma transformação na forma de pensar a Sociedade com vistas para a (re)conquista do espaço público e, talvez, da realização da tão proclamada Sociedade humana desejável.13
Enquanto a liberdade e a igualdade foram consideradas no processo de evolução histórica como “autênticas categorias políticas, capazes de se manifestarem tanto como princípios constitucionais quanto como idéias-força de movimentos políticos”14, a ideia da Fraternidade não conseguiu se manter no cenário político.
O grande valor de se reportar na atualidade para esse precedente histórico está na constatação de que os princípios da liberdade e da igualdade -que muitas vezes
9 BAGGIO, Antonio Maria. Il dibattito intorno all’idea di Fraternità. Prospettive di ricerca politologica. http://www.cittanuova.it/FILE/PDF/articolo20813.pdf. Acesso em 07 de setembro de 2010. Tradução livre.10 BAGGIO, Antonio Maria. Fraternidade e reflexão politológica contemporânea. In: BAGGIO, Antonio Maria. (Org.). O Princípio Esquecido/2: Exigências, recursos e definições da Fraternidade na política. Tradução de Durval Cordas, Luciano Menezes Reis. Vargem Grande Paulista, SP: Cidade Nova, 2009. p.15.11 BAGGIO, Antonio Maria. Fraternidade e reflexão politológica contemporânea. p. 9. 12 BAGGIO, Antonio Maria. Fraternidade e reflexão politológica contemporânea. p. 10. 13 BRANDÃO, Paulo de Tarso e VALE DA SILVA, Ildete Regina. A Fraternidade como categoria política. Artigo aguardando publicação.14 BAGGIO, Antonio Maria. A redescoberta da Fraternidade na época do “terceiro 1789”. p. 8.
competiram entre si -são incompletos ou ainda não atingiram toda a sua potencialidade. Observa Baggio que a liberdade e a igualdade permaneceram em primeiro plano, “geralmente, mais antagônicas do que aliadas (antagônicas, justamente, por serem desprovidas da Fraternidade)” mas, de alguma forma, “estão integradas entre si no seio dos sistemas democráticos” 15. 16
A importância do estudo da Fraternidade como categoria política estratégica e relevante para a construção do projeto constitucional Brasileiro se fundamenta, primeiro, na constatação do seu esquecimento e, consequentemente, a falta de conhecimento e da sua significação no espaço público; segundo, refere-se
à transformação do Estado Moderno no Estado Contemporâneo, que também alterou sensivelmente os princípios da Igualdade e da Liberdade. Ocorre que estes dois princípios somente se transformaram com o Estado, enquanto a Fraternidade não teve qualquer relevância no Estado Moderno, e ainda não atingiu o mesmo patamar dos outros no Estado Contemporâneo.17
Na medida em que, para Häberle, o Preâmbulo tem a função de orientar as Constituições para o futuro18, a Fraternidade inserida no texto do Preâmbulo da Constituição Brasileira parece representar a condição de possibilidade para irradiação de novos sentidos de interpretação e limitação, teórica e prática dos valores revelados como supremos da constituição brasileira-liberdade, segurança, bem-estar, desenvolvimento, igualdade e justiça -, funcionando “como um princípio moldura que envolve todos os demais valores”.19
Considerando o precedente histórico, trabalha-se a hipótese do reconhecimento do caráter político da Fraternidade no Estado Democrático Brasileiro, a partir do preâmbulo que a identifica como um dos ideais norteadores dos valores supremos da Sociedade e, nessa perspectiva, há evidências de que é possível “pensá-la como fundamento de um novo paradigma como condição de transformar a forma de pensar a Sociedade, no objetivo de reconquistar o espaço público”.20
15 BAGGIO, Antonio Maria. A redescoberta da Fraternidade na época do “terceiro 1789”. p.8. 16 BRANDÃO, Paulo de Tarso e VALE DA SILVA, Ildete Regina. A Fraternidade como categoria política. Artigo aguardando publicação. 17 BRANDÃO, Paulo de Tarso e VALE DA SILVA, Ildete Regina. A Fraternidade como categoria política. Artigo aguardando publicação. 18 HÄBERLE, Peter. El Estado Constitucional. Trad. Hector Fix-Fierro. México: Universidad Nacional Autônoma de México, 2003, p. 277. Tradução livre.19 BRANDÃO, Paulo de Tarso e VALE DA SILVA, Ildete Regina. A Fraternidade como categoria política. Artigo aguardando publicação. 20 BRANDÃO, Paulo de Tarso e VALE DA SILVA, Ildete Regina. A Fraternidade como categoria política. Artigo aguardando publicação.
3.
A Fraternidade como fundamento nas decisões do Supremo Tribunal Federal
O preâmbulo introduz um pedaço da frutífera tensão entre desejo e realidade na Constituição e na política21 e, nesse sentido, a realização da proposta constitucional brasileira, a Sociedade desejada, depende de uma revisão na base do modelo político e jurídico que esteve enraizado em uma modernidade focada, mais nas garantias das liberdades individuais, do que sociais.
O Supremo Tribunal Federal já tem fundamento suas decisões nos princípios Liberdade, Igualdade, Fraternidade, precedente que se abre para dar à Fraternidade a condição, também, de princípio jurídico, tal como a liberdade e a igualdade.
Gilmar Mendes, Ministro do Supremo Tribunal Federal22 publicou um artigo no qual discorria sobre duas decisões em que a jurisdição constitucional brasileira foi provocada à garantir. As decisões foram fundamentadas na premissa que pela “consistente afirmação da fraternidade” se dá “a concretização dos valores constitucionais da liberdade e da igualdade”. Tal entendimento traduz perfeitamente a ideia da Fraternidade com um princípio moldura da Constituição brasileira e, corrobora, também, com a assertiva de que ela é “um dos ideais norteadores do Estado Democrático brasileiro”23 e tem o condão de assegurar os valores supremos da Sociedade.
No desenvolvimento do artigo, o Ministro do STF discorre sobre o Estado Constitucional estar pautado nos valores da liberdade e igualdade e lembra que, “a história de constitucionalismo se confunde com a história da afirmação desses dois fundamentos da ordem jurídica”, não sendo possível negar “a simbiose existente entre liberdade e igualdade e o Estado democrático de direito”.
As questões polêmicas analisadas na jurisdição constitucional envolviam a questão do preconceito -dos limites da tolerância em relação aos discursos do ódio (Hate Speech) no alcance do termo ‘racismo’24 -, tendo a análise como ponto de partida,
21 HÄBERLE, Peter. El Estado Constitucional. p. 277. Tradução livre. 22 http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaArtigoDiscurso/anexo/munster_po.... A Jurisdição constitucional no Brasil e seu significado para a liberdade e a igualdade. Gilmar Mendes. Acesso em 05 de setembro de 2011, p.1-2.23 BRANDÃO, Paulo de Tarso e VALE DA SILVA, Ildete Regina. A Fraternidade como categoria política. Artigo aguardando publicação. 24 “limites da liberdade de expressão, nos obriga a refletir sobre a necessidade de se diferenciar a tolerância do dissenso e a examinar a impossibilidade de se tolerar a intolerância, em vista de seu potencial disseminador do ódio em sociedades democráticas”
a constatação de Häberle sobre a dogmática constitucional25: “muito já se tratou e muito
já se falou sobre liberdade e igualdade, mas pouca coisa se encontra sobre o terceiro
valor fundamental da Revolução Francesa de 1789, a fraternidade” 26.
Sobre a Fraternidade, Mendes se manifesta lembrando que
No limiar deste século XXI, liberdade e igualdade devem ser (re)pensadas segundo o valor fundamental da fraternidade. Com isso quero dizer que a fraternidade pode constituir a chave por meio da qual podemos abrir várias portas para a solução dos principais problemas hoje vividos pela humanidade em tema de liberdade e igualdade.27
A importância de estudar a Fraternidade nesse momento da história, como
lembra Baggio, evita a tentação de pensar que os grandes princípios universais da
democracia não possam mais dar conta das realidades sociais das nossas sociedades
amplas e complexas.28
Nessa perspectiva é importante a manifestação do Ministro do STF Ayres Brito
sobre o texto da Emenda Constitucional nº 41 de 200329 que, segundo ele, introduziu
no sistema previdenciário público a novidade do caráter "solidário". Brito abriu um
parêntese para explicar que, primeiramente, tinha identificado que a solidariedade
referida no texto, seria àquela enunciada no inciso I do art.3º. da Constituição da
República Federativa do Brasil30, a qual é um dos objetivos fundamentais da República
Federativa do Brasil31. Contudo, explica que depois se apercebeu que “em verdade, é
fraternidade, aquele terceiro valor fundante, ou inspirador da Revolução Francesa,
componente, portanto --esse terceiro valor --, da tríade "Liberté, Igualité, Fraternité".”
32
Na lente de observação de Brito, a Fraternidade significa
25 http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaArtigoDiscurso/anexo/munster_po.... A Jurisdição constitucional no Brasil e seu significado para a liberdade e a igualdade. Gilmar Mendes. Acesso em 05 de setembro de 2011, p.1-2.26 http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaArtigoDiscurso/anexo/munster_po.... A Jurisdição constitucional no Brasil e seu significado para a liberdade e a igualdade. Gilmar Mendes. Acesso em 05 de setembro de 2011. Citando Häberle, Peter. Libertad, igualdad, fraternidad. 1789 como historia, actualidad y futuro del Estado constitucional. Trad. Ignácio Gutiérrez Gitiérrez. Madrid: Editorial Trotta; 1998. 96 p.27 http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaArtigoDiscurso/anexo/munster_po.... A Jurisdição constitucional no Brasil e seu significado para a liberdade e a igualdade. Gilmar Mendes. Acesso em 05 de setembro de 2011. 28 BAGGIO, Antonio Maria. Fraternidade e reflexão politológica contemporânea. p. 11/13. 29 a qual inseriu no corpo normativo da Constituição Federal de 1988 a cobrança de contribuição previdenciária aos inativos e pensionistas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, com as respectivas autarquias e fundações30 Art. 3º. (...). I -construir uma sociedade livre, justa e solidária; 31 http://www.stf.jus.br/noticias/imprensa/VotoBrittoInativos.pdf. Acesso 08 de setembro de 2011. 32 http://www.stf.jus.br/noticias/imprensa/VotoBrittoInativos.pdf. Acesso 08 de setembro de 2011.
apenas que precisamos de uma sociedade que evite as discriminações e promova as chamadas ações afirmativas ou políticas públicas afirmativas de integração civil e moral de segmentos historicamente discriminados, como o segmento das mulheres, dos deficientes físicos, dos idosos, dos negros, e assim avante.33
E, nesse sentido, na percepção de Brito a palavra solidariedade inserida no corpo da Emenda 41 de 2003 é uma figura jurídica diferente daquela prevista no inciso I do art. 3º da Constituição34, ou seja, é a Fraternidade.
4.
Ações Afirmativas: medida de integração social de segmentos historicamente discriminados
Em uma “Sociedade marcada pelo pluralismo, a igualdade só pode ser igualdade com igual respeito às diferenças”35 e, nesse contexto se faz necessário adotar medidas institucionais especiais e temporárias, espontâneas ou compulsórias, com o objetivo de corrigir as situações de desigualdades que se encontram determinados grupos ou segmentos sociais, denominadas Ações Afirmativas.
Sobre a discussão da constitucionalidade das Ações Afirmativas, Mendes pondera que elas têm “o objetivo de remediar desigualdades históricas entre grupos étnicos e sociais, com o intuito de promover a justiça social”, sendo necessária a reflexão “sobre até que ponto, em sociedades pluralistas, a manutenção do status quo não significa a perpetuação de tais desigualdades”. 36
A coexistência entre as diferenças e as particularidades humanas em sua pluralidade se dá em um cenário de particularidades históricas e culturais que formam as diferentes sociedades, gerando preconceitos e, nesse sentido se faz necessário pensar a igualdade e a liberdade segundo o valor da Fraternidade. No entanto, adverte Mendes
é importante ter em mente que a solução para tais problemas não está na importação acrítica de modelos construídos em momentos históricos específicos tendo em vista realidades culturais, sociais e políticas totalmente diversas das quais vivenciamos atualmente no Brasil, mas na interpretação do texto constitucional tendo em vista as especificidades históricas e culturais da sociedade brasileira.
33 http://www.stf.jus.br/noticias/imprensa/VotoBrittoInativos.pdf. Acesso 08 de setembro de 2011. 34 http://www.stf.jus.br/noticias/imprensa/VotoBrittoInativos.pdf. Acesso 08 de setembro de 2011. 35http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaArtigoDiscurso/anexo/munster_po.... A Jurisdição constitucional no Brasil e seu significado para a liberdade e a igualdade. Gilmar Mendes. Acesso em 05 de setembro de 2011. 36 http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaArtigoDiscurso/anexo/munster_po.... A Jurisdição constitucional no Brasil e seu significado para a liberdade e a igualdade. Gilmar Mendes. Acesso em 05 de setembro de 2011.
Logo, no contexto de uma Sociedade fraterna, plural e sem preconceitos como a enuncia o preâmbulo da Constituição da República Federativa, remediar desigualdades históricas entre grupos étnicos e sociais através de ações afirmativas, significa garantir a concretização dos valores constitucionais da liberdade e da igualdade pela consistente afirmação da Fraternidade, constituído-se, assim, em medida constitucional que tem a finalidade de realizar a função e a justiça social no Estado brasileiro e, consequentemente, a proposta constitucional brasileira.
5.
Pensando e Agindo sobre as Cotas para Pessoas com Deficiência no mercado de trabalho brasileiro.
Mais do que conhecimento, a Fraternidade exige vivência: o saber fraterno só pode ser um agir fraterno37. Nesse sentido a Fraternidade se apresenta como exigência e demanda nas Sociedades contemporâneas que, por sua capacidade rápida de transformação, exigem da tríade de princípios combinações inéditas e ação que normatizam a vida cotidiana38.
A função social é o elemento que efetivamente caracteriza o Estado Contemporâneo – sendo a principal nota de diferenciação do Estado Moderno -e esta é a relação que torna a Sociedade destinatária das promessas constitucionais.39
Considerando que as Constituições nas Sociedades contemporâneas representam “um tratado de convivência, de limites, de possibilidades, um pacto social entre indivíduo e sociedade”40, busca-se trazer o exemplo das cotas para Pessoas com Deficiência41 no mercado de trabalho brasileiro, através de ações afirmativas, medida
37 BAGGIO, Antonio Maria. A inteligência Fraterna. Democracia e participação na era dos fragmentos. p.128. 38 BAGGIO, Antonio Maria. A inteligência Fraterna. Democracia e participação na era dos fragmentos. p.13. 39 BRANDÃO. Paulo de Tarso. Ações Constitucionais – “Novos” Direitos e Acesso à Justiça. 2. ed. Florianópolis:OAB/SC. 2006, p. 90.40 LUCAS, Doglas Cesar. O procedimentalismo Deliberativo e o Substancialismo Constitucional: Apontamentos sobre o (in)devido papel dos Tribunais e sobre a (dês)necessidade de cooperações pós-nacionais/constitucionais para se “dizer o Direito”. In SPENGLER, Fabiana Marion; Paulo de Tarso. Os (Des)Caminhos da Jurisdição. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009. 260p. 41 Termos pejorativos “como aleijado, defeituoso, incapcitado e inválido foram usados por muitos anos. “A partir de 1981, por influência do Ano Internacional das Pessoas Deficientes, começa-se a escrever e falar pela primeira vez a expressão pessoa deficiente. (...).Aos poucos, entrou em uso a expressão pessoa portadora de deficiência, freqüentemente reduzida para portadores de deficiência. Por volta da metade da década de 90, entrou em uso a expressão pessoas com deficiência, que permanece até os dias de hoje”. http://www.selursocial.org.br/terminologia.html. Terminologia sobre deficiência na era da inclusão. Romeu Kazumi Sassaki. Acesso em 07 de setembro de 2011.
esta que se mostra eficiente para remediar as desigualdades entre grupos étnicos e sociais.
A experiência que se busca partilhar teve início em um trabalho de assessoria jurídica em que uma empresa foi notificada pelo Ministério Público do Trabalho para comprovar a contração de pessoas com deficiência, reabilitadas ou habilitadas, nos termos do art. 7º, XXXI42 da CRFB/88; art. 93, da Lei n° 8.213/9143 e Lei 7853/89 – integração social 44 .
Após o encaminhamento da documentação em tempo hábil para análise da Procuradoria Regional do Trabalho, a empresa foi intimada à se fazer representar em audiência na qual, além da Procuradora Regional do Trabalho estava presente um representante da Superintendência Regional do Trabalho (Auditor Fiscal do Trabalho). No início da audiência, a Procuradora do Trabalho emitiu seu parecer quanto à documentação encaminhada, comunicando que a cota legal precisava ser cumprida na integralidade: o número de pessoas deficientes contratadas até aquele momento era de 18, a legislação estabelecia o percentual de 4% sobre o número total de colaboradores da empresa, o que somaria 24 contratações.
Os representantes da empresa acrescentaram às informações constantes na documentação que a valorização da diversidade através da contratação de pessoas com deficiência já era uma prática na empresa, antes mesmo que a legislação constitucional e as leis regulamentadoras imputassem a obrigação; que, além das contratações efetivadas, suas instalações têm sido reformadas e adequadas para atender à realidade de novas contratações e que as medidas de inclusão se davam, também, através de palestras e atividades de integração. No diálogo estabelecido houve, ainda, oportunidade para que a empresa explicasse que tinha dificuldades em atingir a cota estabelecida pela legislação infraconstitucional em virtude da baixa escolaridade e da falta de qualificação
42 Art. 7º -São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...); XXXI -proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; (...).43 Art. 93, da Lei n° 8.213/91 -, as empresas que possuírem 100 (cem) ou mais empregados estão obrigadas a preencher de 2% a 5% de seus cargos com pessoas portadoras de deficiência, reabilitadas ou habilitadas, na seguinte proporção: até 200 empregados (2%); de 201 a 500 empregados (3%); de 501 a 1.000 empregados (4%); de 1.000 empregados em diante (5%).44 Lei nº. 7.853, de 24 de outubro de 1989 -Dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência, sua integração social, sobre a Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência – Corde, institui a tutela jurisdicional de interesses coletivos ou difusos dessas pessoas, disciplina a atuação do Ministério Público, define crimes, e dá outras providências.
para o mercado de trabalho das pessoas com deficiência. Justificou que estava acompanhando o trabalho de pesquisa do SESI45, realizado em forma de censo e com a finalidade de identificar e contar o número de pessoas com deficiência (físico-motora, visual, auditiva e intelectual) no município de estabelecimento da empresa, a fim de qualificá-los e inseri-los no mercado de trabalho. Todo o relato foi ouvido atentamente pela Procuradora Regional do Trabalho que ponderou os esforços implementados pela empresa em busca do cumprimento da legislação, manifestando sua compreensão em relação às dificuldades decorrentes de fatos reais da vida cotidiana e a falta de implementação das políticas públicas para viabilizar as iniciativas privadas.
De comum acordo com o representante da Superintendência Regional do Trabalho de Santa Catarina, foi proposto um prazo de 30 (trinta) dias para análise do Termo de Ajuste de Conduta (TAC)46, estabelecido pelo prazo de 2 (dois) anos.
No TAC foram estipuladas condições de cumprimento da obrigação instituída, não apenas na forma numérica estabelecida pela legislação infraconstitucional, mas, também, de ações alternativas com possibilidades para, se necessário, compensar o critério da quantidade pela qualidade de medidas sociointegrativas e que, de outra forma, atenderiam de forma eficiente o compromisso constitucional de criar medidas para assegurar a melhoria das condições de vida das pessoas com deficiência e/ou reabilitadas.
Embora a empresa em questão já realizasse uma gestão da diversidade no seu quadro de colaboradores, depois da audiência de iniciativa do Ministério Público do Trabalho e da Superintendência do Trabalho e do Emprego outros espaços de comunicação sobre o compromisso social da empresa foram abertos: firmou-se parceria com o SESI no serviço de consultoria de responsabilidade corporativa para o Programa de Inclusão da Pessoa com Deficiência, o qual, naquele momento, tinha o objetivo de planejar a partir de um estudo interno sobre as atividades, quais funções seriam mais adequadas para os diferentes tipos de deficiências; criaram-se espaços para sensibilização e conscientização das lideranças sobre o compromisso de cumprir o programa estabelecido da melhor forma; foi formada uma comissão para desenvolver o plano de ação da empresa com o objetivo de cumprir o novo desafio: avançar na prática de contratação de pessoas com deficiência, estimulando a capacidade sem comprometer
45 SESI – Serviço Social da Indústria. 46 TAC -Termo de Ajuste de Conduta com força, nos termos do artigo 876 da CLT, de título executivo extrajudicial, pelo qual se obriga a empresa a cumprir a lei.
a produtividade com vistas para novas contratações, sem desviar o foco daqueles já pertencentes ao quadro de colaboradores da empresa. Percebeu-se que havia a necessidade, face ao maior número de pessoas com deficiência auditiva, realizar cursos de libras na empresa, principalmente, para os cargos de lideranças e recursos humanos. Nas reuniões e ações do comitê formado, muitas foram as revelações no sentido de oportunidade, comprometimento e responsabilidade quem não, apenas, decorriam empresa enquanto instituição com uma responsabilidade social com prazo para ser cumprido, mas, pela participação, inicialmente, de cada um dos integrantes do comitê.
Essa experiência profissional e humana identifica, sem dúvidas que, o comando contido do inciso XXXI do art. 7º da CRFB/88 só alcança “a exigência de conferir às relações sociais um caráter mais fraterno”47 se interpretado à luz do conjunto de enunciados que inauguram o texto constitucional, o qual determina as posturas valorativas, ideais, convicções, motivos que norteiam o compromisso que o Estado assume perante e mediante a participação da Sociedade e pelo compromisso e responsabilidade de todos os seus integrantes.
Nesse contexto, o cidadão, a Sociedade e próprio Estado tem o dever de concretizar o discurso constitucional e atuar de forma a realizar o projeto de construção do Estado Democrático de Direito brasileiro, usando “os instrumento políticos e jurídicos colocados à disposição da Sociedade Civil com vistas a garantir a relação entre ambos”48 – Estado e Sociedade.49
Entende-se que as tratativas que antecederam a formalização do TAC e a ações que dele decorreram, constituem-se a práxis de que a “interpretação e a aplicação da Constituição é tarefa cometida a todos os Poderes, assim como a toda a sociedade”50.
Considerações Finais
Como visto, é possível identificar a Fraternidade como fundamento do Estado Democrático de Direito brasileiro com possibilidades para, a partir do preâmbulo da Constituição ser reconhecida com o um princípio jurídico tal como a liberdade e a
47 GORIA, Fausto. Fraternidade e Direito. Algumas reflexões. In CASO, Giovani et al. (Org.). Direito e Fraternidade: ensaios, prática forense. p. 27.48 BRANDÃO, Paulo de Tarso. Ações Constitucionais: “Novos” Direitos e Acesso à Justiça. p. 90. 49 BRANDÃO, Paulo de Tarso e VALE DA SILVA, Ildete Regina. A Fraternidade como categoria política. Artigo aguardando publicação. 50 http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaArtigoDiscurso/anexo/munster_po.... A Jurisdição constitucional no Brasil e seu significado para a liberdade e a igualdade. Gilmar Mendes. Acesso em 05 de setembro de 2011, p.2.
igualdade têm sido consideradas pela maior parte dos Estado democráticos na atualidade.
A Fraternidade entendida como um princípio regulador da liberdade e da igualdade irradia novos sentidos que passam pelo entendimento de que a liberdade que se pretende alcançar é àquela destinada para todos e não só para alguns privilegiados, e; a igualdade não sirva para ferir a individualidade humana e a diversidade cultural, fazendo nascer uma condição de possibilidade capaz de dar maior efetividade ao exercício dos Direitos individuais e sociais.
Na perspectiva desenvolvida nesse trabalho, as ações afirmativas se constituem medidas cabíveis e com potencialidade necessária para corrigir as desigualdades históricas entre grupos étnicos e sociais, atendendo os objetivos do projeto constitucional brasileiro.
No exemplo apresentado, é possível observar que a práxis da Fraternidade no espaço público é possível quando o Estado e o Direito se unem para servir a Sociedade que, em contrapartida se sente igualmente comprometida e responsável na realização do projeto de civilidade revelado na Constituição, realizando, assim, conjuntamente, o Estado Democrático de Direito pautados nos valores supremos de uma Sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, nos termos do que enuncia o preâmbulo da Constituição brasileira.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BAGGIO, Antonio Maria. A redescoberta da fraternidade na época do “terceiro 1789”. In: Antonio Maria Baggio (Org.). O Princípio Esquecido/1. Tradução Durval Cordas, Iolanda Gaspar, José Maria de Almeida. Vargem Grande Paulista, SP: Cidade Nova, 2008. 200 p.
BAGGIO, Antonio Maria. Fraternidade e reflexão politológica contemporânea. In: BAGGIO, Antonio Maria. (Org.). O Princípio Esquecido/2: Exigências, recursos e definições da Fraternidade na política. Tradução de Durval Cordas, Luciano Menezes Reis. Vargem Grande Paulista, SP: Cidade Nova, 2009. 261p.
BAGGIO, Antonio Maria. A Inteligência Fraterna. Democracia e participação na era dos fragmentos. In BAGGIO, Antonio Maria (Org.). O Princípio Esquecido/2: Exigências, recursos e definições da Fraternidade na política. Tradução de Durval Cordas, Luciano Menezes Reis. Vargem Grande Paulista, SP: Cidade Nova, 2009. 261p.
BRANDÃO. Paulo de Tarso. Ações Constitucionais – “Novos” Direitos e Acesso à Justiça. 2. ed. Florianópolis:OAB/SC. 2006, 320p.
BRANDÃO, Paulo de Tarso e VALE DA SILVA, Ildete Regina. A Fraternidade como categoria política. Artigo aguardando publicação.
HÄBERLE, Peter. El Estado Constitucional. Trad. Hector Fix-Fierro. México: Universidad Nacional Autônoma de México, 2003, p. 276.
GORIA, Fausto. Fraternidade e Direito. In: CASO, Giovani et al. (Org.). Direito e Fraternidade: ensaios, prática forense: São Paulo: Cidade Nova: LTr, 2008. 192p.
LUCAS, Doglas Cesar. O procedimentalismo Deliberativo e o Substancialismo Constitucional: Apontamentos sobre o (in)devido papel dos Tribunais e sobre a (dês)necessidade de cooperações pós-nacionais/constitucionais para se “dizer o Direito”. In SPENGLER, Fabiana Marion; Paulo de Tarso. Os (Des)Caminhos da Jurisdição. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009. 260p.
PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da Pesquisa Jurídica: teoria e prática. 12. ed. São Paulo: Conceito Editorial. 2011.216p.
VALE DA SILVA, Ildete Regina. . A Fraternidade como um valor que o Direito pode e deve (re)construir: Uma abordagem à luz dos Direitos Humanos e dos Direitos Fundamentais. Disponível em: https://www6.univali.br/tede/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=722. 137p.
VALE DA SILVA, Ildete Regina. BRANDÃO, Paulo de Tarso. Reflexões sobre o Direito no espaço da Transnacionalidade à luz da Fraternidade.Revista Eletrônica Direito e Política. Programa de Pós-graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica da
UNIVALI, Itajaí, v.5, n.3, 3º. Quadrimestre de 2010. Disponível em WWW.univali.br/direitoepolitica -ISSN 1980-7791. p.126-149.
http://jus.uol.com.br/revista/texto/10823/o-preambulo-da-constituicao-br.... Acesso em 02 de setembro de 2011.ALVES JUNIOR, Luiz Carlos Martins. O preâmbulo da Constituição brasileira de 1988.
www.cittanuova.it/FILE/PDF/articolo20813.pdf. BAGGIO, Antonio Maria. Il dibattito intorno all’idea di Fraternità. Prospettive di ricerca politologica. Acesso em 02 de setembro de 2011. Tradução livre.
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaArtigoDiscurso/anexo/munster_po.... A Jurisdição constitucional no Brasil e seu significado para a liberdade e a igualdade.
Gilmar Mendes. Acesso em 05 de setembro de 2011.
http://www.cittanuova.it/FILE/PDF/articolo20813.pdf. BAGGIO, Antonio Maria. Il dibattito intorno all’idea di Fraternità. Prospettive di ricerca politologica Acesso em 07 de setembro de 2010. Tradução livre
http://www.selursocial.org.br/terminologia.html. Terminologia sobre deficiência na era da inclusão. Romeu Kazumi Sassaki. Acesso em 07 de setembro de 2011.

IIdete Regina Vale da Silva1
Sumário: Introdução; 1. Preâmbulo da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988; 2. A Fraternidade como fundamento do Estado Constitucional brasileiro; 3. A Fraternidade como fundamento nas decisões do STF; 4. Ações Afirmativas: medida de integração social de segmentos historicamente discriminados; 5. Pensando e Agindo sobre as Cotas para Pessoas com Deficiência no mercado de trabalho brasileiro. Considerações Finais; Referências Bibliográficas.
Resumo
A Fraternidade, ao lado da liberdade e da igualdade, (re)compõe os três princípios ideais da Revolução Francesa que tiveram a finalidade de introduzir um mundo novo, revelando a Fraternidade como categoria política. A contemporaneidade desses princípios pode ser verificada no projeto de civilidade que representam as constituições dos Estados e aqui, especificamente, no preâmbulo da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e a interpretação do Supremo Tribunal Federal (STF) a partir dessa perspectiva. As Ações Afirmativas, nesse contexto, trazem um aspecto chave para a configuração da Fraternidade como categoria política e jurídica e, através do exemplo de uma práxis social -aplicação da lei decotas para Pessoas com Deficiência no mercado de trabalho brasileiro -revela-se uma medida eficiente de para proteger os direitos da minorias.
Palavras-chave: Preâmbulo. Fraternidade. Ações Afirmativas. Pessoa com Deficiência
1 Advogada especialista em Direito do Trabalho e Previdenciário, Mestre e Doutoranda em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, Itajaí/SC.Brasil. Email: detinha_2812@hotmail.com e/ou ildete@peronesilva.com.br .
Introdução
O presente estudo busca, a partir do preâmbulo da Constituição da República Federativa do Brasil de 1998 verificar a possibilidade da Fraternidade constituir um fundamento do Estado Democrático de Direito brasileiro.
Nessa perspectiva, verificar-se-á que, a contemporaneidade dos princípios que foram lema consagrado na Revolução Francesa -Liberdade, Igualdade e Fraternidade pode ser comprovada no fato de que a tríade tem servido de fundamento em decisões recentes do Supremo Tribunal Federal (STF) -instância máxima do Judiciário brasileiro e guardiã da Constituição Federal – trazendo significativas contribuições para o estudo da Fraternidade.
Sabidamente que se faz necessário buscar medidas capazes de remediar desigualdades históricas entre grupos étnicos e sociais com finalidade de realizar o projeto constitucional brasileiro, nessa perspectiva, vislumbrar-se-á, a partir de um caso concreto na aplicação da lei decotas para Pessoas com Deficiência no mercado de trabalho brasileiro que, além da jurisdição constitucional, a ação afirmativa pode ser um instrumento eficiente para proteger os direitos da minorias.
1.
Preâmbulo da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
O preâmbulo das Constituições nos Estados nacionais tem em seus elementos construtivos, segundo Häberle, a expressão da dimensão temporal que, por um lado pode representar a negação de um passado ou o reconhecimento de determinadas tradições e períodos; pode fazer referências ao presente orientando os desejos e esperanças e pode servir de referências para orientar o futuro desejado. Para ele, o preâmbulo de uma Constituição tem a função de “puente en el tiempo”.2
No ponto de vista de um sistema de normas formalmente válidas, o Preâmbulo pode ser definido como um
conjunto de enunciados formulado pelo legislador constituinte originário, situado na parte
preliminar do texto constitucional, que veicula a promulgação, a origem, as justificativas, os
objetivos, os valores e os ideais de uma Constituição, servindo de vetor interpretativo para a
2 HÄBERLE, Peter. El Estado Constitucional. Trad. Hector Fix-Fierro. México: Universidad Nacional Autônoma de México, 2003, p. 276. Tradução livre.
compreensão do significado das suas prescrições normativas e solução dos problemas de natureza constitucional. 3
O preâmbulo da Constituição brasileira4 instituiu um Estado Democrático e o
destinou “a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a
segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores
supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos”. Os fundamentos da
sociedade anunciada, ou seja, fraterna, pluralista e sem preconceitos, se pautam na
harmonia social e no comprometimento com a “ordem interna e internacional, com a
solução pacífica das controvérsias”. 5
Infere-se que, contemporaneamente, as categorias6 pluralista e sem
preconceitos podem ser facilmente relacionadas à Sociedade e compreendidas em um
contexto político e jurídico. Inobstante, o mesmo não ocorre com a categoria fraterna
que identifica, juntamente com as outras duas, o anúncio de Sociedade desejada.
2.
A Fraternidade como fundamento do Estado Constitucional brasileiro
As Constituições nas Sociedades contemporâneas representam: “um tratado de
convivência, de limites, de possibilidades, um pacto social entre indivíduo e
sociedade”.7 O estudo da Fraternidade, identificada no preâmbulo como um dos
adjetivos da Sociedade brasileira compõe o projeto de civilidade do sistema
constitucional.
Nessa perspectiva, entende-se que é importante para a construção do Estado
Democrático de Direito brasileiro, o estudo capitaneado por Antonio Maria Baggio8
3 http://jus.uol.com.br/revista/texto/10823/o-preambulo-da-constituicao-br.... Acesso em 02 de setembro de 2011.ALVES JUNIOR, Luiz Carlos Martins. O preâmbulo da Constituição brasileira de 1988. 4 Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, aseguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.5 Ainda que haja opiniões divergentes na doutrina brasileira a respeito da força normativa do preâmbulo constitucional, essa discussão não será objeto de análise no momento, face a limitação de espaço.6 “Palavra ou expressão estratégica ã elaboração de uma idéia”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da Pesquisa Jurídica: teoria e prática. 12. ed. São Paulo: Conceito Editorial. 2011.p.25. 7 LUCAS, Doglas Cesar. O procedimentalismo Deliberativo e o Substancialismo Constitucional: Apontamentos sobre o (in)devido papel dos Tribunais e sobre a (dês)necessidade de cooperações pós-nacionais/constitucionais para se “dizer o Direito”. In SPENGLER, Fabiana Marion; Paulo de Tarso. Os (Des)Caminhos da Jurisdição. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009. 260p. 8 E disseminado pela Rede Universitária para o Estudo da Fraternidade (Ruef).
sobre a Fraternidade como um princípio universal de caráter político9, no qual se trabalha a ideia de que o lugar da Fraternidade no espaço público deve ser reconquistado10.
O pensamento de Baggio introduz a Fraternidade como categoria política a partir da Revolução Francesa, fato histórico que reconhece a Fraternidade juntamente com os ideais de liberdade e a igualdade, os pilares principiológicos para a formação do Estado e seus sistemas jurídicos.
Só para recordar: a Liberdade, Igualdade, Fraternidade -os princípios iluministas -levaram à aprovação da primeira Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão pela Assembleia Nacional Constituinte francesa e proclamavam, universalmente, as liberdades e os direitos fundamentais do homem. O texto, com mais de dois séculos, serviu de base para a Declaração Universal dos Direitos Humanos, documento promulgado pela Organização das Nações Unidas em 1948, e ainda em vigor na sociedade globalizada do século 21.
A “tríade francesa constitui um precedente teórico de notável relevância”11, principalmente, por que é a primeira vez que “a Fraternidade é apresentada como um princípio universal de caráter político”12 e, (re)apresentá-la nessa condição implica uma transformação na forma de pensar a Sociedade com vistas para a (re)conquista do espaço público e, talvez, da realização da tão proclamada Sociedade humana desejável.13
Enquanto a liberdade e a igualdade foram consideradas no processo de evolução histórica como “autênticas categorias políticas, capazes de se manifestarem tanto como princípios constitucionais quanto como idéias-força de movimentos políticos”14, a ideia da Fraternidade não conseguiu se manter no cenário político.
O grande valor de se reportar na atualidade para esse precedente histórico está na constatação de que os princípios da liberdade e da igualdade -que muitas vezes
9 BAGGIO, Antonio Maria. Il dibattito intorno all’idea di Fraternità. Prospettive di ricerca politologica. http://www.cittanuova.it/FILE/PDF/articolo20813.pdf. Acesso em 07 de setembro de 2010. Tradução livre.10 BAGGIO, Antonio Maria. Fraternidade e reflexão politológica contemporânea. In: BAGGIO, Antonio Maria. (Org.). O Princípio Esquecido/2: Exigências, recursos e definições da Fraternidade na política. Tradução de Durval Cordas, Luciano Menezes Reis. Vargem Grande Paulista, SP: Cidade Nova, 2009. p.15.11 BAGGIO, Antonio Maria. Fraternidade e reflexão politológica contemporânea. p. 9. 12 BAGGIO, Antonio Maria. Fraternidade e reflexão politológica contemporânea. p. 10. 13 BRANDÃO, Paulo de Tarso e VALE DA SILVA, Ildete Regina. A Fraternidade como categoria política. Artigo aguardando publicação.14 BAGGIO, Antonio Maria. A redescoberta da Fraternidade na época do “terceiro 1789”. p. 8.
competiram entre si -são incompletos ou ainda não atingiram toda a sua potencialidade. Observa Baggio que a liberdade e a igualdade permaneceram em primeiro plano, “geralmente, mais antagônicas do que aliadas (antagônicas, justamente, por serem desprovidas da Fraternidade)” mas, de alguma forma, “estão integradas entre si no seio dos sistemas democráticos” 15. 16
A importância do estudo da Fraternidade como categoria política estratégica e relevante para a construção do projeto constitucional Brasileiro se fundamenta, primeiro, na constatação do seu esquecimento e, consequentemente, a falta de conhecimento e da sua significação no espaço público; segundo, refere-se
à transformação do Estado Moderno no Estado Contemporâneo, que também alterou sensivelmente os princípios da Igualdade e da Liberdade. Ocorre que estes dois princípios somente se transformaram com o Estado, enquanto a Fraternidade não teve qualquer relevância no Estado Moderno, e ainda não atingiu o mesmo patamar dos outros no Estado Contemporâneo.17
Na medida em que, para Häberle, o Preâmbulo tem a função de orientar as Constituições para o futuro18, a Fraternidade inserida no texto do Preâmbulo da Constituição Brasileira parece representar a condição de possibilidade para irradiação de novos sentidos de interpretação e limitação, teórica e prática dos valores revelados como supremos da constituição brasileira-liberdade, segurança, bem-estar, desenvolvimento, igualdade e justiça -, funcionando “como um princípio moldura que envolve todos os demais valores”.19
Considerando o precedente histórico, trabalha-se a hipótese do reconhecimento do caráter político da Fraternidade no Estado Democrático Brasileiro, a partir do preâmbulo que a identifica como um dos ideais norteadores dos valores supremos da Sociedade e, nessa perspectiva, há evidências de que é possível “pensá-la como fundamento de um novo paradigma como condição de transformar a forma de pensar a Sociedade, no objetivo de reconquistar o espaço público”.20
15 BAGGIO, Antonio Maria. A redescoberta da Fraternidade na época do “terceiro 1789”. p.8. 16 BRANDÃO, Paulo de Tarso e VALE DA SILVA, Ildete Regina. A Fraternidade como categoria política. Artigo aguardando publicação. 17 BRANDÃO, Paulo de Tarso e VALE DA SILVA, Ildete Regina. A Fraternidade como categoria política. Artigo aguardando publicação. 18 HÄBERLE, Peter. El Estado Constitucional. Trad. Hector Fix-Fierro. México: Universidad Nacional Autônoma de México, 2003, p. 277. Tradução livre.19 BRANDÃO, Paulo de Tarso e VALE DA SILVA, Ildete Regina. A Fraternidade como categoria política. Artigo aguardando publicação. 20 BRANDÃO, Paulo de Tarso e VALE DA SILVA, Ildete Regina. A Fraternidade como categoria política. Artigo aguardando publicação.
3.
A Fraternidade como fundamento nas decisões do Supremo Tribunal Federal
O preâmbulo introduz um pedaço da frutífera tensão entre desejo e realidade na Constituição e na política21 e, nesse sentido, a realização da proposta constitucional brasileira, a Sociedade desejada, depende de uma revisão na base do modelo político e jurídico que esteve enraizado em uma modernidade focada, mais nas garantias das liberdades individuais, do que sociais.
O Supremo Tribunal Federal já tem fundamento suas decisões nos princípios Liberdade, Igualdade, Fraternidade, precedente que se abre para dar à Fraternidade a condição, também, de princípio jurídico, tal como a liberdade e a igualdade.
Gilmar Mendes, Ministro do Supremo Tribunal Federal22 publicou um artigo no qual discorria sobre duas decisões em que a jurisdição constitucional brasileira foi provocada à garantir. As decisões foram fundamentadas na premissa que pela “consistente afirmação da fraternidade” se dá “a concretização dos valores constitucionais da liberdade e da igualdade”. Tal entendimento traduz perfeitamente a ideia da Fraternidade com um princípio moldura da Constituição brasileira e, corrobora, também, com a assertiva de que ela é “um dos ideais norteadores do Estado Democrático brasileiro”23 e tem o condão de assegurar os valores supremos da Sociedade.
No desenvolvimento do artigo, o Ministro do STF discorre sobre o Estado Constitucional estar pautado nos valores da liberdade e igualdade e lembra que, “a história de constitucionalismo se confunde com a história da afirmação desses dois fundamentos da ordem jurídica”, não sendo possível negar “a simbiose existente entre liberdade e igualdade e o Estado democrático de direito”.
As questões polêmicas analisadas na jurisdição constitucional envolviam a questão do preconceito -dos limites da tolerância em relação aos discursos do ódio (Hate Speech) no alcance do termo ‘racismo’24 -, tendo a análise como ponto de partida,
21 HÄBERLE, Peter. El Estado Constitucional. p. 277. Tradução livre. 22 http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaArtigoDiscurso/anexo/munster_po.... A Jurisdição constitucional no Brasil e seu significado para a liberdade e a igualdade. Gilmar Mendes. Acesso em 05 de setembro de 2011, p.1-2.23 BRANDÃO, Paulo de Tarso e VALE DA SILVA, Ildete Regina. A Fraternidade como categoria política. Artigo aguardando publicação. 24 “limites da liberdade de expressão, nos obriga a refletir sobre a necessidade de se diferenciar a tolerância do dissenso e a examinar a impossibilidade de se tolerar a intolerância, em vista de seu potencial disseminador do ódio em sociedades democráticas”
a constatação de Häberle sobre a dogmática constitucional25: “muito já se tratou e muito
já se falou sobre liberdade e igualdade, mas pouca coisa se encontra sobre o terceiro
valor fundamental da Revolução Francesa de 1789, a fraternidade” 26.
Sobre a Fraternidade, Mendes se manifesta lembrando que
No limiar deste século XXI, liberdade e igualdade devem ser (re)pensadas segundo o valor fundamental da fraternidade. Com isso quero dizer que a fraternidade pode constituir a chave por meio da qual podemos abrir várias portas para a solução dos principais problemas hoje vividos pela humanidade em tema de liberdade e igualdade.27
A importância de estudar a Fraternidade nesse momento da história, como
lembra Baggio, evita a tentação de pensar que os grandes princípios universais da
democracia não possam mais dar conta das realidades sociais das nossas sociedades
amplas e complexas.28
Nessa perspectiva é importante a manifestação do Ministro do STF Ayres Brito
sobre o texto da Emenda Constitucional nº 41 de 200329 que, segundo ele, introduziu
no sistema previdenciário público a novidade do caráter "solidário". Brito abriu um
parêntese para explicar que, primeiramente, tinha identificado que a solidariedade
referida no texto, seria àquela enunciada no inciso I do art.3º. da Constituição da
República Federativa do Brasil30, a qual é um dos objetivos fundamentais da República
Federativa do Brasil31. Contudo, explica que depois se apercebeu que “em verdade, é
fraternidade, aquele terceiro valor fundante, ou inspirador da Revolução Francesa,
componente, portanto --esse terceiro valor --, da tríade "Liberté, Igualité, Fraternité".”
32
Na lente de observação de Brito, a Fraternidade significa
25 http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaArtigoDiscurso/anexo/munster_po.... A Jurisdição constitucional no Brasil e seu significado para a liberdade e a igualdade. Gilmar Mendes. Acesso em 05 de setembro de 2011, p.1-2.26 http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaArtigoDiscurso/anexo/munster_po.... A Jurisdição constitucional no Brasil e seu significado para a liberdade e a igualdade. Gilmar Mendes. Acesso em 05 de setembro de 2011. Citando Häberle, Peter. Libertad, igualdad, fraternidad. 1789 como historia, actualidad y futuro del Estado constitucional. Trad. Ignácio Gutiérrez Gitiérrez. Madrid: Editorial Trotta; 1998. 96 p.27 http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaArtigoDiscurso/anexo/munster_po.... A Jurisdição constitucional no Brasil e seu significado para a liberdade e a igualdade. Gilmar Mendes. Acesso em 05 de setembro de 2011. 28 BAGGIO, Antonio Maria. Fraternidade e reflexão politológica contemporânea. p. 11/13. 29 a qual inseriu no corpo normativo da Constituição Federal de 1988 a cobrança de contribuição previdenciária aos inativos e pensionistas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, com as respectivas autarquias e fundações30 Art. 3º. (...). I -construir uma sociedade livre, justa e solidária; 31 http://www.stf.jus.br/noticias/imprensa/VotoBrittoInativos.pdf. Acesso 08 de setembro de 2011. 32 http://www.stf.jus.br/noticias/imprensa/VotoBrittoInativos.pdf. Acesso 08 de setembro de 2011.
apenas que precisamos de uma sociedade que evite as discriminações e promova as chamadas ações afirmativas ou políticas públicas afirmativas de integração civil e moral de segmentos historicamente discriminados, como o segmento das mulheres, dos deficientes físicos, dos idosos, dos negros, e assim avante.33
E, nesse sentido, na percepção de Brito a palavra solidariedade inserida no corpo da Emenda 41 de 2003 é uma figura jurídica diferente daquela prevista no inciso I do art. 3º da Constituição34, ou seja, é a Fraternidade.
4.
Ações Afirmativas: medida de integração social de segmentos historicamente discriminados
Em uma “Sociedade marcada pelo pluralismo, a igualdade só pode ser igualdade com igual respeito às diferenças”35 e, nesse contexto se faz necessário adotar medidas institucionais especiais e temporárias, espontâneas ou compulsórias, com o objetivo de corrigir as situações de desigualdades que se encontram determinados grupos ou segmentos sociais, denominadas Ações Afirmativas.
Sobre a discussão da constitucionalidade das Ações Afirmativas, Mendes pondera que elas têm “o objetivo de remediar desigualdades históricas entre grupos étnicos e sociais, com o intuito de promover a justiça social”, sendo necessária a reflexão “sobre até que ponto, em sociedades pluralistas, a manutenção do status quo não significa a perpetuação de tais desigualdades”. 36
A coexistência entre as diferenças e as particularidades humanas em sua pluralidade se dá em um cenário de particularidades históricas e culturais que formam as diferentes sociedades, gerando preconceitos e, nesse sentido se faz necessário pensar a igualdade e a liberdade segundo o valor da Fraternidade. No entanto, adverte Mendes
é importante ter em mente que a solução para tais problemas não está na importação acrítica de modelos construídos em momentos históricos específicos tendo em vista realidades culturais, sociais e políticas totalmente diversas das quais vivenciamos atualmente no Brasil, mas na interpretação do texto constitucional tendo em vista as especificidades históricas e culturais da sociedade brasileira.
33 http://www.stf.jus.br/noticias/imprensa/VotoBrittoInativos.pdf. Acesso 08 de setembro de 2011. 34 http://www.stf.jus.br/noticias/imprensa/VotoBrittoInativos.pdf. Acesso 08 de setembro de 2011. 35http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaArtigoDiscurso/anexo/munster_po.... A Jurisdição constitucional no Brasil e seu significado para a liberdade e a igualdade. Gilmar Mendes. Acesso em 05 de setembro de 2011. 36 http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaArtigoDiscurso/anexo/munster_po.... A Jurisdição constitucional no Brasil e seu significado para a liberdade e a igualdade. Gilmar Mendes. Acesso em 05 de setembro de 2011.
Logo, no contexto de uma Sociedade fraterna, plural e sem preconceitos como a enuncia o preâmbulo da Constituição da República Federativa, remediar desigualdades históricas entre grupos étnicos e sociais através de ações afirmativas, significa garantir a concretização dos valores constitucionais da liberdade e da igualdade pela consistente afirmação da Fraternidade, constituído-se, assim, em medida constitucional que tem a finalidade de realizar a função e a justiça social no Estado brasileiro e, consequentemente, a proposta constitucional brasileira.
5.
Pensando e Agindo sobre as Cotas para Pessoas com Deficiência no mercado de trabalho brasileiro.
Mais do que conhecimento, a Fraternidade exige vivência: o saber fraterno só pode ser um agir fraterno37. Nesse sentido a Fraternidade se apresenta como exigência e demanda nas Sociedades contemporâneas que, por sua capacidade rápida de transformação, exigem da tríade de princípios combinações inéditas e ação que normatizam a vida cotidiana38.
A função social é o elemento que efetivamente caracteriza o Estado Contemporâneo – sendo a principal nota de diferenciação do Estado Moderno -e esta é a relação que torna a Sociedade destinatária das promessas constitucionais.39
Considerando que as Constituições nas Sociedades contemporâneas representam “um tratado de convivência, de limites, de possibilidades, um pacto social entre indivíduo e sociedade”40, busca-se trazer o exemplo das cotas para Pessoas com Deficiência41 no mercado de trabalho brasileiro, através de ações afirmativas, medida
37 BAGGIO, Antonio Maria. A inteligência Fraterna. Democracia e participação na era dos fragmentos. p.128. 38 BAGGIO, Antonio Maria. A inteligência Fraterna. Democracia e participação na era dos fragmentos. p.13. 39 BRANDÃO. Paulo de Tarso. Ações Constitucionais – “Novos” Direitos e Acesso à Justiça. 2. ed. Florianópolis:OAB/SC. 2006, p. 90.40 LUCAS, Doglas Cesar. O procedimentalismo Deliberativo e o Substancialismo Constitucional: Apontamentos sobre o (in)devido papel dos Tribunais e sobre a (dês)necessidade de cooperações pós-nacionais/constitucionais para se “dizer o Direito”. In SPENGLER, Fabiana Marion; Paulo de Tarso. Os (Des)Caminhos da Jurisdição. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009. 260p. 41 Termos pejorativos “como aleijado, defeituoso, incapcitado e inválido foram usados por muitos anos. “A partir de 1981, por influência do Ano Internacional das Pessoas Deficientes, começa-se a escrever e falar pela primeira vez a expressão pessoa deficiente. (...).Aos poucos, entrou em uso a expressão pessoa portadora de deficiência, freqüentemente reduzida para portadores de deficiência. Por volta da metade da década de 90, entrou em uso a expressão pessoas com deficiência, que permanece até os dias de hoje”. http://www.selursocial.org.br/terminologia.html. Terminologia sobre deficiência na era da inclusão. Romeu Kazumi Sassaki. Acesso em 07 de setembro de 2011.
esta que se mostra eficiente para remediar as desigualdades entre grupos étnicos e sociais.
A experiência que se busca partilhar teve início em um trabalho de assessoria jurídica em que uma empresa foi notificada pelo Ministério Público do Trabalho para comprovar a contração de pessoas com deficiência, reabilitadas ou habilitadas, nos termos do art. 7º, XXXI42 da CRFB/88; art. 93, da Lei n° 8.213/9143 e Lei 7853/89 – integração social 44 .
Após o encaminhamento da documentação em tempo hábil para análise da Procuradoria Regional do Trabalho, a empresa foi intimada à se fazer representar em audiência na qual, além da Procuradora Regional do Trabalho estava presente um representante da Superintendência Regional do Trabalho (Auditor Fiscal do Trabalho). No início da audiência, a Procuradora do Trabalho emitiu seu parecer quanto à documentação encaminhada, comunicando que a cota legal precisava ser cumprida na integralidade: o número de pessoas deficientes contratadas até aquele momento era de 18, a legislação estabelecia o percentual de 4% sobre o número total de colaboradores da empresa, o que somaria 24 contratações.
Os representantes da empresa acrescentaram às informações constantes na documentação que a valorização da diversidade através da contratação de pessoas com deficiência já era uma prática na empresa, antes mesmo que a legislação constitucional e as leis regulamentadoras imputassem a obrigação; que, além das contratações efetivadas, suas instalações têm sido reformadas e adequadas para atender à realidade de novas contratações e que as medidas de inclusão se davam, também, através de palestras e atividades de integração. No diálogo estabelecido houve, ainda, oportunidade para que a empresa explicasse que tinha dificuldades em atingir a cota estabelecida pela legislação infraconstitucional em virtude da baixa escolaridade e da falta de qualificação
42 Art. 7º -São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...); XXXI -proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; (...).43 Art. 93, da Lei n° 8.213/91 -, as empresas que possuírem 100 (cem) ou mais empregados estão obrigadas a preencher de 2% a 5% de seus cargos com pessoas portadoras de deficiência, reabilitadas ou habilitadas, na seguinte proporção: até 200 empregados (2%); de 201 a 500 empregados (3%); de 501 a 1.000 empregados (4%); de 1.000 empregados em diante (5%).44 Lei nº. 7.853, de 24 de outubro de 1989 -Dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência, sua integração social, sobre a Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência – Corde, institui a tutela jurisdicional de interesses coletivos ou difusos dessas pessoas, disciplina a atuação do Ministério Público, define crimes, e dá outras providências.
para o mercado de trabalho das pessoas com deficiência. Justificou que estava acompanhando o trabalho de pesquisa do SESI45, realizado em forma de censo e com a finalidade de identificar e contar o número de pessoas com deficiência (físico-motora, visual, auditiva e intelectual) no município de estabelecimento da empresa, a fim de qualificá-los e inseri-los no mercado de trabalho. Todo o relato foi ouvido atentamente pela Procuradora Regional do Trabalho que ponderou os esforços implementados pela empresa em busca do cumprimento da legislação, manifestando sua compreensão em relação às dificuldades decorrentes de fatos reais da vida cotidiana e a falta de implementação das políticas públicas para viabilizar as iniciativas privadas.
De comum acordo com o representante da Superintendência Regional do Trabalho de Santa Catarina, foi proposto um prazo de 30 (trinta) dias para análise do Termo de Ajuste de Conduta (TAC)46, estabelecido pelo prazo de 2 (dois) anos.
No TAC foram estipuladas condições de cumprimento da obrigação instituída, não apenas na forma numérica estabelecida pela legislação infraconstitucional, mas, também, de ações alternativas com possibilidades para, se necessário, compensar o critério da quantidade pela qualidade de medidas sociointegrativas e que, de outra forma, atenderiam de forma eficiente o compromisso constitucional de criar medidas para assegurar a melhoria das condições de vida das pessoas com deficiência e/ou reabilitadas.
Embora a empresa em questão já realizasse uma gestão da diversidade no seu quadro de colaboradores, depois da audiência de iniciativa do Ministério Público do Trabalho e da Superintendência do Trabalho e do Emprego outros espaços de comunicação sobre o compromisso social da empresa foram abertos: firmou-se parceria com o SESI no serviço de consultoria de responsabilidade corporativa para o Programa de Inclusão da Pessoa com Deficiência, o qual, naquele momento, tinha o objetivo de planejar a partir de um estudo interno sobre as atividades, quais funções seriam mais adequadas para os diferentes tipos de deficiências; criaram-se espaços para sensibilização e conscientização das lideranças sobre o compromisso de cumprir o programa estabelecido da melhor forma; foi formada uma comissão para desenvolver o plano de ação da empresa com o objetivo de cumprir o novo desafio: avançar na prática de contratação de pessoas com deficiência, estimulando a capacidade sem comprometer
45 SESI – Serviço Social da Indústria. 46 TAC -Termo de Ajuste de Conduta com força, nos termos do artigo 876 da CLT, de título executivo extrajudicial, pelo qual se obriga a empresa a cumprir a lei.
a produtividade com vistas para novas contratações, sem desviar o foco daqueles já pertencentes ao quadro de colaboradores da empresa. Percebeu-se que havia a necessidade, face ao maior número de pessoas com deficiência auditiva, realizar cursos de libras na empresa, principalmente, para os cargos de lideranças e recursos humanos. Nas reuniões e ações do comitê formado, muitas foram as revelações no sentido de oportunidade, comprometimento e responsabilidade quem não, apenas, decorriam empresa enquanto instituição com uma responsabilidade social com prazo para ser cumprido, mas, pela participação, inicialmente, de cada um dos integrantes do comitê.
Essa experiência profissional e humana identifica, sem dúvidas que, o comando contido do inciso XXXI do art. 7º da CRFB/88 só alcança “a exigência de conferir às relações sociais um caráter mais fraterno”47 se interpretado à luz do conjunto de enunciados que inauguram o texto constitucional, o qual determina as posturas valorativas, ideais, convicções, motivos que norteiam o compromisso que o Estado assume perante e mediante a participação da Sociedade e pelo compromisso e responsabilidade de todos os seus integrantes.
Nesse contexto, o cidadão, a Sociedade e próprio Estado tem o dever de concretizar o discurso constitucional e atuar de forma a realizar o projeto de construção do Estado Democrático de Direito brasileiro, usando “os instrumento políticos e jurídicos colocados à disposição da Sociedade Civil com vistas a garantir a relação entre ambos”48 – Estado e Sociedade.49
Entende-se que as tratativas que antecederam a formalização do TAC e a ações que dele decorreram, constituem-se a práxis de que a “interpretação e a aplicação da Constituição é tarefa cometida a todos os Poderes, assim como a toda a sociedade”50.
Considerações Finais
Como visto, é possível identificar a Fraternidade como fundamento do Estado Democrático de Direito brasileiro com possibilidades para, a partir do preâmbulo da Constituição ser reconhecida com o um princípio jurídico tal como a liberdade e a
47 GORIA, Fausto. Fraternidade e Direito. Algumas reflexões. In CASO, Giovani et al. (Org.). Direito e Fraternidade: ensaios, prática forense. p. 27.48 BRANDÃO, Paulo de Tarso. Ações Constitucionais: “Novos” Direitos e Acesso à Justiça. p. 90. 49 BRANDÃO, Paulo de Tarso e VALE DA SILVA, Ildete Regina. A Fraternidade como categoria política. Artigo aguardando publicação. 50 http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaArtigoDiscurso/anexo/munster_po.... A Jurisdição constitucional no Brasil e seu significado para a liberdade e a igualdade. Gilmar Mendes. Acesso em 05 de setembro de 2011, p.2.
igualdade têm sido consideradas pela maior parte dos Estado democráticos na atualidade.
A Fraternidade entendida como um princípio regulador da liberdade e da igualdade irradia novos sentidos que passam pelo entendimento de que a liberdade que se pretende alcançar é àquela destinada para todos e não só para alguns privilegiados, e; a igualdade não sirva para ferir a individualidade humana e a diversidade cultural, fazendo nascer uma condição de possibilidade capaz de dar maior efetividade ao exercício dos Direitos individuais e sociais.
Na perspectiva desenvolvida nesse trabalho, as ações afirmativas se constituem medidas cabíveis e com potencialidade necessária para corrigir as desigualdades históricas entre grupos étnicos e sociais, atendendo os objetivos do projeto constitucional brasileiro.
No exemplo apresentado, é possível observar que a práxis da Fraternidade no espaço público é possível quando o Estado e o Direito se unem para servir a Sociedade que, em contrapartida se sente igualmente comprometida e responsável na realização do projeto de civilidade revelado na Constituição, realizando, assim, conjuntamente, o Estado Democrático de Direito pautados nos valores supremos de uma Sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, nos termos do que enuncia o preâmbulo da Constituição brasileira.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BAGGIO, Antonio Maria. A redescoberta da fraternidade na época do “terceiro 1789”. In: Antonio Maria Baggio (Org.). O Princípio Esquecido/1. Tradução Durval Cordas, Iolanda Gaspar, José Maria de Almeida. Vargem Grande Paulista, SP: Cidade Nova, 2008. 200 p.
BAGGIO, Antonio Maria. Fraternidade e reflexão politológica contemporânea. In: BAGGIO, Antonio Maria. (Org.). O Princípio Esquecido/2: Exigências, recursos e definições da Fraternidade na política. Tradução de Durval Cordas, Luciano Menezes Reis. Vargem Grande Paulista, SP: Cidade Nova, 2009. 261p.
BAGGIO, Antonio Maria. A Inteligência Fraterna. Democracia e participação na era dos fragmentos. In BAGGIO, Antonio Maria (Org.). O Princípio Esquecido/2: Exigências, recursos e definições da Fraternidade na política. Tradução de Durval Cordas, Luciano Menezes Reis. Vargem Grande Paulista, SP: Cidade Nova, 2009. 261p.
BRANDÃO. Paulo de Tarso. Ações Constitucionais – “Novos” Direitos e Acesso à Justiça. 2. ed. Florianópolis:OAB/SC. 2006, 320p.
BRANDÃO, Paulo de Tarso e VALE DA SILVA, Ildete Regina. A Fraternidade como categoria política. Artigo aguardando publicação.
HÄBERLE, Peter. El Estado Constitucional. Trad. Hector Fix-Fierro. México: Universidad Nacional Autônoma de México, 2003, p. 276.
GORIA, Fausto. Fraternidade e Direito. In: CASO, Giovani et al. (Org.). Direito e Fraternidade: ensaios, prática forense: São Paulo: Cidade Nova: LTr, 2008. 192p.
LUCAS, Doglas Cesar. O procedimentalismo Deliberativo e o Substancialismo Constitucional: Apontamentos sobre o (in)devido papel dos Tribunais e sobre a (dês)necessidade de cooperações pós-nacionais/constitucionais para se “dizer o Direito”. In SPENGLER, Fabiana Marion; Paulo de Tarso. Os (Des)Caminhos da Jurisdição. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009. 260p.
PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da Pesquisa Jurídica: teoria e prática. 12. ed. São Paulo: Conceito Editorial. 2011.216p.
VALE DA SILVA, Ildete Regina. . A Fraternidade como um valor que o Direito pode e deve (re)construir: Uma abordagem à luz dos Direitos Humanos e dos Direitos Fundamentais. Disponível em: https://www6.univali.br/tede/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=722. 137p.
VALE DA SILVA, Ildete Regina. BRANDÃO, Paulo de Tarso. Reflexões sobre o Direito no espaço da Transnacionalidade à luz da Fraternidade.Revista Eletrônica Direito e Política. Programa de Pós-graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica da
UNIVALI, Itajaí, v.5, n.3, 3º. Quadrimestre de 2010. Disponível em WWW.univali.br/direitoepolitica -ISSN 1980-7791. p.126-149.
http://jus.uol.com.br/revista/texto/10823/o-preambulo-da-constituicao-br.... Acesso em 02 de setembro de 2011.ALVES JUNIOR, Luiz Carlos Martins. O preâmbulo da Constituição brasileira de 1988.
www.cittanuova.it/FILE/PDF/articolo20813.pdf. BAGGIO, Antonio Maria. Il dibattito intorno all’idea di Fraternità. Prospettive di ricerca politologica. Acesso em 02 de setembro de 2011. Tradução livre.
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaArtigoDiscurso/anexo/munster_po.... A Jurisdição constitucional no Brasil e seu significado para a liberdade e a igualdade.
Gilmar Mendes. Acesso em 05 de setembro de 2011.
http://www.cittanuova.it/FILE/PDF/articolo20813.pdf. BAGGIO, Antonio Maria. Il dibattito intorno all’idea di Fraternità. Prospettive di ricerca politologica Acesso em 07 de setembro de 2010. Tradução livre
http://www.selursocial.org.br/terminologia.html. Terminologia sobre deficiência na era da inclusão. Romeu Kazumi Sassaki. Acesso em 07 de setembro de 2011.
Texto Original disponível em: http://www.ruef.net.br/uploads/biblioteca/16664d06882cb2cd10fa0863d34889...

Páginas

Inscreva-se em Direito Para Todos RSS