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08
jul
2012
Direito Para Todos

ALUNOS COM NECESSIDADES ESPECIAIS TÊM DIREITO A PROFESSOR-AUXILIAR EM SALA

Extraído de : http://app.tjsc.jus.br/noticias/listanoticia!viewNoticia.action?cdnotici...

07/02/2012 11:37

O Tribunal de Justiça confirmou, em decisão da 4ª Câmara de Direito Público, a obrigatoriedade do Estado de contratar e disponibilizar um segundo professor para atender alunos com necessidades especiais. Ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público na comarca de Imbituba cobrou esse direito, não garantido pelo Estado na rede de ensino local.

Entre outros argumentos, o ente estatal alegou ilegitimidade do MP para propor a ação, assim como interferência indevida do Judiciário ao imiscuir-se em seara de competência discricionária do Executivo. Sua defesa, contudo, não encontrou eco junto ao desembargador José Volpato de Souza, relator da matéria.

“Em se tratando de interesses sociais, como é a educação, autorizado está o Ministério Público a demandar em juízo, fazendo uso da ação civil pública para proteger os interesses difusos e coletivos”, afiançou o magistrado. Ele também negou que decisão dessa natureza implique suposta ingerência do Judiciário na esfera da administração pública.

“Deveras, não há discricionariedade do administrador diante dos direitos consagrados, quiçá constitucionalmente”, salientou. Por fim, para fulminar a pretensão recursal do Estado, o relator afirmou que o direito postulado na ação é de natureza inalienável e indisponível, e deve até mesmo se sobrepor às questões de ordem financeira do poder público. A decisão foi unânime (Ap. Cív. n. 2011.081869-0).

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Apelação Cível n. 2011.081869-0, de Imbituba
Relator: Des. José Volpato de Souza

APELAÇÃO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATAÇÃO
DE SEGUNDO PROFESSOR PARA ATENDER ALUNOS
ESPECIAIS. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE ATIVA AD
CAUSAM DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AFASTADA. MÉRITO.
EDUCAÇÃO ESPECIALIZADA. DIREITO FUNDAMENTAL (ART.
ARTS. 5º, § 2º DA CRFB). INTERPRETAÇÃO NÃO
RESTRITIVA. DEVER DO ESTADO (ART. 205 DA CRFB).
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES (ART. 2º DA CRFB). INOCORRÊNCIA. PROVOCAÇÃO DO JUDICIÁRIO PARA CONTROLE DOS ATOS DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. FALTA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. DIREITO POSTULADO DE NATUREZA INALIENÁVEL, IRRENUNCIÁVEL E INDISPONÍVEL, QUE DEVE SE SOBREPOR ÀS QUESTÕES DE ORDEM FINANCEIRA DO PODER PÚBLICO. RECURSO DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2011.081869-0, da comarca de Imbituba (2ª Vara), em que é apelante Estado de Santa Catarina, e apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina: A Quarta Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso para negar-lhe provimento. Custas legais.

Do julgamento, realizado em 02 de fevereiro de 2012, foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador José Volpato de Souza e dele participaram, com votos, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Sônia Maria Schmitz e Rodrigo Collaço.

Florianópolis, 02 de fevereiro de 2012.
José Volpato de Souza
PRESIDENTE/RELATOR

RELATÓRIO
O Ministério Público do Estado de Santa Catarina ajuizou Ação Civil Pública, com pedido de tutela antecipada, contra o Estado de Santa Catarina, com o objetivo de compelir o réu a contratar, até o início do ano letivo na rede estadual de ensino, nas turmas respectivas, segundo professor para os alunos F. R. F., K. da R. F., F. G. S., L. M. K., M. da S. M. e L. G. D., ou, alternativamente, a concessão de valor para a contratação do referido profissional, com aplicação de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em caso de descumprimento da obrigação.

Sustentou haver necessidade da contratação de segundo professor para atuar como auxiliar, porque os alunos ora representados são portadores de necessidades especiais, a exemplo de dislexia, transtorno de déficit de atenção, deficiência mental leve, Síndrome de Down e outras deficiências, na rede estadual de ensino no Município de Imbituba.

Salientou que, com a instrução do Inquérito Civil 14/2009, pôde observar que para muitas crianças e adolescentes imbitubenses, apesar de possuírem o direito
à educação especial, ante a sua deficiência, este lhes foi negado, prejudicando o processo de aprendizagem.

Ao final, requereu a antecipação dos efeitos da tutela, com o provimento final da demanda e a isenção do pagamento das custas processuais. Anexou documentos (fls. 30-329).

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela (fls. 331-334).

O Estado apresentou resposta, sob a forma de contestação (fls.340-358), na qual arguiu, em preliminar: a) a ausência de interesse de agir, por perda superveniente do objeto, em relação aos educandos F. R. F., M. S. M. e K. T. F., porquanto tiveram seus processos deferidos pela FCEE no ano de 2011; b) carência de ação por ausência de interesse de agir em relação aos alunos L. M. K. e L. G. S. para o ano de 2011, tendo em vista a ausência de requerimento administrativo; c) a ilegitimidade ativa do Ministério Público para propor a presente demanda. No mérito, pugnou pela improcedência dos pedidos. Anexou documentos (fls. 359-445).

Impugnação à contestação (fls. 447/462).

Sobreveio a sentença (fls. 463-468), cujo dispositivo transcrevo: "ANTE O EXPOSTO, julgo parcialmente procedente o pedido formulado nesta ação civil pública para determinar que o Estado de Santa Catarina contrate, na rede estadual de ensino, nas turmas respectivas, segundo professor aos alunos FERNANDO GONÇALVES SAGRILLO, LUCAS MARINHO KREPS, e LAÍS GONÇALVES DIAS, conforme suas necessidades. Por conseguinte, confirmo a tutela antecipada concedida às fls. 331-334.

Julgo extinto o presente feito em relação aos pedidos formulados aos estudantes FELIPE RODRIGUES FRITZEN, KEVIN DA ROCHA FREITAS e MURILO DA SILVEIRA MARCELINO, isso com fulcro no artigo 267, VI, do Código de Processo Civil.

Sem custas.

Incabíveis honorários advocatícios à espécie. Nesse sentido: "na ação civil Gabinete Des. José Volpato de Souza pública, por expressa previsão legal (art. 18, da Lei 7.347/85), a condenação em honorários somente é cabível na hipótese de má-fé do proponente da ação, regra que, segundo a jurisprudência, alcança o Ministério Público" (REsp 220.549/SP, Min. Carlos Alberto Menezes Direito e REsp 209.413/RS, Min. José Delgado)".

Inconformado com a prestação jurisdiconal entregue, o Estado de Santa Catarina interpôs recurso de apelação, no qual reeditou o argumento da preliminar de
ilegitimidade ativa do Ministério Público Estadual para mover a presente ação civil pública. E, quanto ao mérito, aduziu inexistir o direito alegado, porque os alunos L. M.
K. e L. G. S. não preenchem os requisitos para a contratação do segundo professor, para o ano letivo de 2011, por falta de interesse de agir, e o aluno F. G. S., portador
de dislexia, porque esta deficiência não se encontra entre o público alvo da educação especial, consoante Resolução n. 112/2006 do Conselho Estadual de Educação.
Em síntese, afirmou que a Constituição da República Federativa do Brasil - CRFB, ao disciplinar sobre o atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, especialmente os arts. 205 e 208, não dispôs sobre um direito público subjetivo à contratação de um segundo professor exclusivamente para auxiliar os alunos com necessidades especiais. A obrigatoriedade refere-se apenas ao estabelecido no inciso I do art. 208, que diz respeito à educação básica obrigatória
e gratuita.

Acrescentou que essas normas têm eficácia limitada; a contratação do profissional em questão é irregular, visto que a inserção de qualquer pessoa, no serviço público, dá-se por meio concurso, consoante estipula o art. 37, inciso II, da CRFB; é vedado ao Poder Judiciário tomar para si competência do Executivo (art. 2º da CRFB), em observância ao princípio da separação dos Poderes; a obediência à lei orçamentária faz-se necessária, em face da viabilidade do atendimento requerido, pois o art. 167 da CRFB veda início de programas não incluídos na referida lei.

Postulou o conhecimento do presente recurso, para reformar a sentença e reconhecer a ilegitimidade ativa do Ministério Público Estadual ou, sucessivamente, julgar
improcedente o pedido formulado em relação aos alunos F. G. S., L. M. K. e L. G. D., bem como o prequestionamento explícito de todos os dispositivos legais invocados
(fls. 471-480).

Juntada de contrarrazões (fls. 482-495).

Lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Paulo Roberto de Carvalho Roberge, que opinou pelo desprovimento do recurso (fls.
500-506).

Este é o relatório.

VOTO
Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo Representante do Ministério Público que, após a instauração do Inquérito Civil n. 14/2008, verificou a necessidade de contratação de segundo professor para auxiliar alunos portadores de necessidades especiais, na rede estadual de ensino no Município de Imbituba.

I - Preliminar de ilegitimidade ativa do Ministério Público Gabinete Des. José Volpato de Souza Aduz o apelante que o Ministério Público não é parte legítima para
figurar no polo ativo da presente demanda. Todavia, razão não lhe assiste. É consabido que, em se tratando de interesses sociais, como é a educação, autorizado está o Ministério Público a demandar em juízo, fazendo uso da Ação Civil Pública para proteger os interesses difusos e coletivos. A Constituição da República Federativa do Brasil preconiza: Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. A orientação jurisprudencial do STJ é no mesmo sentido:

"1. O Ministério Público está legitimado a defender os interesses transindividuais, quais sejam, os difusos, os coletivos e os individuais homogêneos.
2. É que a Carta de 1988, ao evidenciar a importância da cidadania no controle dos atos da administração, com a eleição dos valores imateriais do art. 37, da CF como tuteláveis judicialmente, coadjuvados por uma série de instrumentos processuais de defesa dos interesses transindividuais, criou um microsistema de tutela de interesses difusos referentes à probidade da administração pública, nele encartando-se a Ação Popular, a Ação Civil Pública e o Mandado de Segurança Coletivo, como instrumentos concorrentes na defesa desses direitos eclipsados por cláusulas pétreas.

3. Deveras, é mister concluir que a nova ordem constitucional erigiu um autêntico 'concurso de ações' entre os instrumentos de tutela dos interesses transindividuais e, a fortiori, legitimou o Ministério Público para o manejo dos mesmos." (REsp 736524/SP, Ministro Luiz Fux, DJ 3-4-2006 p. 256). (Grifo meu).

Acrescenta-se ao entendimento supra, o posicionamento do Tribunal Regional Federal da 1ª Região: "[...]

15. Na Ação Civil Pública, em caso de dúvida sobre a legitimação para agir de sujeito intermediário – Ministério Público, Defensoria Pública e associações, p. ex. –,
sobretudo se estiver em jogo a dignidade da pessoa humana, o juiz deve optar por reconhecê-la e, assim, abrir as portas para a solução judicial de litígios que, a ser
diferente, jamais veriam seu dia na Corte. A categoria ético-política, e também jurídica, dos sujeitos vulneráveis inclui um subgrupo de sujeitos hipervulneráveis, entre os quais se destacam, por razões óbvias, as pessoas com deficiência física, sensorial ou mental [...]" (REsp 931513/RS, rel. Min. Carlos Fernando Mathias (Juiz Federal Convocado do TRF 1ª Região), rel. p/ acórdão Min. Herman Benjamin, j. 25-11-2009, DJe 27-9-2010).

Em arremate, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), que também aborda essa questão (arts. 201, V, VIII; e 208, III), não deixa dúvida quanto à legitimidade desse Órgão para proteger essa classe de cidadão, assim como a Lei Orgânica do Ministério Público (Lei n. 8.625/1993), que, no art. Art. 25, inciso IV, prevê a referida legitimidade para atuar e proteger os interesses individuais indisponíveis.

Desse modo, afasta-se a preliminar arguida.
Gabinete Des. José Volpato de Souza

II - Mérito
Sustenta o Estado que não existe o direito alegado, sob o argumento de que os alunos L. M. K. e L. G. S. não apresentaram requerimento para contratação do
segundo professor para o ano letivo de 2011, razão pela qual não há, inclusive, o direito de agir. E, quanto ao outro educando, F. G. S., não preenche os requisitos para
a contratação do segundo professor, porque "alunos com dislexia não se constituem como público alvo da educação especial, consoante resolução nº 112/2006 do
Conselho Estadual de Educação" (fl. 474).

No entanto, documentos de fls. 366, 381-384 noticiam que foi indeferida a solicitação, mediante parecer nº 1387/09/FCEE. Ademais, o argumento da necessidade de requerimento administrativo prévio, por si só, não é bastante forte para afastar a pretensão dos requerentes, diante da garantia de acesso ao Judiciário (art. 5º, XXXV da CRFB).

ALEXANDRE DE MORAES esclarece que inexiste "a obrigatoriedade de esgotamento da instância administrativa para que a parte possa acessar o Judiciário. A Constituição Federal de 1988, diferentemente da anterior, afastou a necessidade da chamada jurisdição condicionada ou instância administrativa de curso forçado, pois já se decidiu pela inexigibilidade de exaurimento das vias administrativas para obter o provimento judicial (RP 60/224), uma vez que excluiu a permissão que a Emenda Constitucional nº 7 à Constituição anterior estabelecera, de que a lei condicionasse o ingresso em juízo à exaustão das vias administrativas, verdadeiro obstáculo ao princípio do livre acesso ao Poder Judiciário" (Constituição do Brasil: interpretada e legislação constitucional. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 295).

NÉLSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY afirmam que "existe interesse processual quando a parte tem necessidade de ir a juízo para alcançar a tutela pretendida e, ainda, quando essa tutela jurisdicional pode trazer-lhe alguma utilidade do ponto de vista prático" (Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 629) (Ac n. 2008.043925-0, da Capital, Rel. Des. Jaime Ramos, j. em 4-9-2008) (Grifou-se).

Salienta-se que o Magistrado singular, ao acolher o pedido inicial, determinou que o réu contratasse na rede estadual de ensino, nas turmas
respectivas, segundo professor aos alunos F.G. S., L. M. K. e L. G. D., conforme a necessidade de cada um.

Registra-se que a Constituição da República Federativa do Brasil – CRFB instituiu a educação como direito social (art. 6º), devendo o Estado efetivá-la,
mediante a garantia de ensino fundamental obrigatório e gratuito (art. 208), catalogando-o no rol dos direitos fundamentais.

Ademais, a educação está no rol dos direitos fundamentais, motivo pelo qual deve ser tratada com primazia pelo Estado (compreenda-se todos os entes da federação), a fim de possibilitar o pleno desenvolvimento da pessoa, tanto para o exercício da cidadania como para o trabalho.

Foi com este pensar, que o legislador impôs à família, à sociedade e ao Estado o dever de assegurar, entre outros direitos, às crianças, o da educação (art. 227, caput, CRFB).

Nesse norte, o Min. Celso de Mello, em análise à matéria, assim se Gabinete Des. José Volpato de Souza manifestou: "A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental.

– Os Municípios – que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF. Art. 211, -§ 2º) – não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em Juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social.

– Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente, nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional."
(REAgr n. 410.715-5/SP, rel. Min. Celso de Mello, DJ 3-2-2006).

De igual forma, o Des. Jaime Ramos, ao apreciar esta matéria, assim se manifestou: O direito à educação é um dos mais sagrados direitos sociais, porquanto a
própria Constituição lhe confere o status de direito público subjetivo, impondo à Administração Pública o encargo de propiciar, com políticas sociais concretas e
efetivas, o amplo acesso aos estabelecimentos de ensino, inclusive nas creches e na pré-escola para crianças de zero a cinco anos. (AC n. 2006.036901-2, de
Blumenau, j em 10-7-2007).

Por oportuno, acentua-se que a norma constitucional em comento foi repetida no art. 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.8.069/1990),
impondo ao Estado o dever de assegurar à criança e ao adolescente ensino fundamental, obrigatório e gratuito, até mesmo para aqueles que não tiveram acesso
na idade própria.

Quanto ao fato de o Estado sustentar que as normas constitucionais que priorizam a educação sejam de ordem programática, não merece acolhimento.
O Min. Luiz Fux leciona:

"Ressoa inconcebível que direitos consagrados em normas menores como Circulares, Portarias, Medidas Provisórias, Leis Ordinárias tenham eficácia imediata e os direitos consagrados constitucionalmente, inspirados nos mais altos valores éticos e morais da nação sejam relegados a segundo plano.
[...]
11. Consagrado por um lado o dever do Estado, revela-se, pelo outro Gabinete Des. José Volpato de Souza ângulo, o direito subjetivo da criança. Consectariamente, em função do princípio da inafastabilidade da jurisdição consagrado constitucionalmente, a todo direito corresponde uma ação que o assegura, sendo certo que todas as crianças nas condições estipuladas pela lei encartam-se na esfera desse direito e podem exigi-lo em juízo.

A homogeneidade e transindividualidade do direito em foco enseja a propositura da ação civil pública.

12. A determinação judicial desse dever pelo Estado, não encerra suposta ingerência do judiciário na esfera da administração. Deveras, não há discricionariedade do administrador frente aos direitos consagrados, quiçá constitucionalmente. Nesse campo a atividade é vinculada sem admissão de qualquer exegese que vise afastar a garantia pétrea.

13. Um país cujo preâmbulo constitucional promete a disseminação das desigualdades e a proteção à dignidade humana, alçadas ao mesmo patamar da defesa da Federação e da República, não pode relegar o direito à educação das crianças a um plano diverso daquele que o coloca, como uma das mais belas e justas
garantias constitucionais." (REsp 736524/SP, Ministro Luiz Fux, DJ 3-4-2006, p. 256).

Soma-se a isso o que dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente, no art. 4º, o qual prioriza às crianças e aos adolescentes o direito à educação, cuja efetivação desta é imposta ao Poder Público, consoante se verifica na norma contida no art. 54. E, no inciso III, estabelece o "atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino".

Nesse norte, como bem acentuou o nobre Magistrado, "[...] incogitável se afirmar que inexiste a obrigação do Estado em prestar o serviço educacional nos moldes postulado, não sendo correta a interpretação feita na resposta, no sentido de que os incisos do art. 208 da Constituição Federal não se aplicam como direito
públicos subjetivos.

"Com efeito, como ensina Alexandre de Moraes: 'o acesso ao ensino obrigatório é direito público subjetivo e o não oferecimento pelo poder público ou sua
oferta insuficiente e irregular, poderá improtar responsabilidade da autoridade competente (CF, art. 208, VII, parágrafos 1º e 2º)' (Direito Constitucional, 14ª Ed., Ed.
Atlas, pág. 673).

"Assim, não sendo respeitados os preceitos constitucionais que regem a educação, estampados nos incisos do art. 208, dentre os quais se inclui o 'atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente nas rede regular de ensino', por óbvio que se está ferindo um direito público subjetivo, qual seja, o de ter qualquer cidadão à sua disposição o ensino obrigatório, nos exatos termos delineados na Carta Política" (fls. 466-467).

Em abono ao fundamento adotado, colaciona-se precedente do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DISPONIBILIZAÇÃO DE PROFESSORES QUALIFICADOS PARA ATENDIMENTO DE ALUNOS PORTADORES DE DEFICIÊNCIA AUDITIVA.

- Legitimidade ativa do Ministério Público. Matéria não enfrentada pela decisão interlocutória, que merece, inicialmente, manifestação do juiz natural, Gabinete Des. José Volpato de Souza prestigiando-se o duplo grau de jurisdição.

- Direito à educação. A Constituição Federal dispõe ser direito de todos e dever do Estado garantir o direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, preparando-lhe para o exercício da cidadania e qualificando-a para o trabalho. Exegese dos artigos 205 e seguintes da Carta Magna.

- Normas constitucional e infraconstitucional garantindo aos educandos com necessidades especiais o atendimento educacional gratuito e especializado, devendo ser ministrado, preferencialmente, na rede regular de ensino, por professores com especialização adequada (AI n. 70012338737, rel. Desa. Matilde Chabar Maia, j. em 30-3-2006). (Grifo meu)

Concernente à afirmação do apelante, de o Poder Judiciário "imiscuir-se no exercício das funções discricionárias da administração [...], na medida em que regula matéria de cunho administrativo entregue à (sic) critérios de conveniência e oportunidade do Administrador Público [...], fere o regime de competência dos Poderes do Estado estabelecido na Constituição da República [...]", de igual sorte não merece prosperar, considerando-se a magnitude do direito tutelado.

Em verdade, o aludido poder discricionário conferido ao Poder Público não significa total e irrestrita liberdade de suas decisões, a ponto de permitir o descumprimento de ordem constitucional, apenas lhe confere a possibilidade de opções para a realização de um determinado ato, que lhe viabiliza adequar a atividade administrativa com as circunstâncias que permeiam o caso concreto.

Com efeito, inúmeros debates já foram travados a respeito do poder discricionário da Administração Pública, e pode-se afirmar que unanimidade conceitual entre os doutrinadores não há, a exemplo do entendimento divergente de Hely Lopes Meirelles e Celso Antônio Bandeira de Mello.

A propósito, o doutrinador Marçal Justen Filho, ao abordar a matéria, salienta que: "Não existe um poder discricionário inerente à função administrativa. A discricionariedade é atribuída pelo direito ao disciplinar o desempenho da função administrativa. [...] Mais precisamente, o direito adota uma disciplina discricionária
como meio intencional destinado a assegurar a realização mais satisfatória e adequada da atividade administrativa. Por isso, a discricionariedade não pode ser
identificada como uma liberdade, nem como um direito subjetivo de natureza privada.

[...] Se, em vista das circunstâncias do caso concreto, a melhor solução é inquestionavelmente uma única, a autoridade administrativa é obrigada a escolhê-la, mesmo estando investida de competência discricionária. Assim se impõe porque a discricionariedade é sempre o meio para obtenção da melhor solução possível." (In Curso de Direito Administrativo. 4 ed., São Paulo: Saraiva, 2009, p. 142/143). (Grifo meu).

"Estando, a administração pública, sujeita ao controle judicial de seus atos quando eivados de ilegalidade, não há dúvida de que a intervenção do Poder Judiciário é permitida diante de fatos comissivos ou omissivos do Poder Executivo que estejam lesionando ou ameaçando lesionar um direito" (in: parecer do Procurador
Paulo Roberto de Carvalho Roberge, fl. 506).

E, por fim, a questão orçamentária, no presente caso, também não pode Gabinete Des. José Volpato de Souza servir de óbice ao cumprimento da obrigação, em face da natureza da tutela em questão, porquanto "os direitos fundamentais caracterizados por inalienabilidade, irrenunciabilidade e indisponibilidade, não podem ser reduzidos ou obstaculizados por questões de ordem financeira do Poder Público" (Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2011.043782-3, de Porto Belo, rel. Des. Jaime Ramos, j. em 28-7-2011).

Por fim, registro que o apelante prequestionou todos os dispositivos legais invocados, a saber: arts. 1º, 16 e 21 da Lei n. 7.347/1985; arts. 81 e 103 da Lei n. 8.078/1990; §§ 1º, 2º e 3º da Lei n. 9.394/1996; arts. 2º, 37, inciso II, 84, 167, 205, 208, incisos I, II, III, IV, V, VI, VII, §§ 1º, 2º e 3º, 227, § 1º, incisos I e II, todos da CRFB; arts. 5º e 63, §§ 1º, 2º e 3º da Lei Complementar estadual n. 170/1998; art. 71, IV, da Constituição do Estado de Santa Catarina;

Diante dessas considerações, voto pelo desprovimento do recurso e da remessa necessária.

Este é o voto.
Gabinete Des. José Volpato de Souza