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09
nov
2012
Francisco Lima

"Direito Fundamental à Acessibilidade (Parte II)."

Direito Fundamental à Acessibilidade (Parte II)

extraído do repositório do Supremo Tribunal Federal
(http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portalTvJustica/portalTvJusticaNot...),

4.3. Princípio da Cidadania

O princípio da cidadania pode ser visto sob dois aspectos – sob o aspecto o aspecto estritamente político e sob o aspecto extensivo a outros direitos fundamentais. Sob o aspecto estritamente político, o princípio da cidadania assegura o exercício dos direitos políticos, como voto, plebiscito, referendo, iniciativa popular, ação popular. Já no aspecto extensivo aos demais direitos fundamentais, a cidadania pode ser vista como princípios que assegura aos indivíduos a participação efetivas dos direitos, não só políticos, mas também direitos individuais, coletivos, difusos, sociais.
O segundo aspecto atende melhor aos objetivos do presente curso e assegura às pessoas com deficiência não somente os direitos políticos propriamente ditos, desde que atendidos os requisitos constitucionais; mas também direitos que lhe proporcionem o exercício pleno da cidadania.
Acesso a direitos e serviços, proteção às suas limitações, respeito a sua condição física e psicológica são exemplos de aplicação aos princípios da cidadania.

4.4. Princípio da Liberdade

O Princípio da Liberdade diz respeito à faculdade que uma pessoa possui de fazer ou não fazer alguma coisa. Envolve sempre um direito de escolher entre duas ou mais alternativas, de acordo com sua própria vontade. O direito de liberdade não é absoluto, pois a ninguém é dada a faculdade de fazer tudo o que bem entender. Essa concepção de liberdade levaria à sujeição dos mais fracos pelos mais fortes. Para que uma pessoa seja livre é indispensável que os demais respeitem a sua liberdade. Em termos jurídicos, o princípio da liberdade garante o direito de fazer ou não fazer alguma coisa, de forma livre, só havendo obrigatoriedade em virtude da lei.
Aplicado às pessoas com deficiência, o princípio da liberdade, exige do Estado, para sua efetividade, a implantação de políticas pública, ações afirmativas para garantir a acessibilidade. A questão da acessibilidade arquitetônica é indispensável, pois sem ela, a pessoa com deficiência não consegue exercer nenhum direito fundamental: educação, saúde, trabalho, lazer. Sem a acessibilidade, a pessoa com deficiência não exerce a liberdade, a dignidade humana, a cidadania e a igualdade.

4.5. Princípio do Não-retrocesso social

Na lição de Canotilho, o princípio do não retrocesso social, está implícito no texto constitucional e significa a proibição de supressão ou redução dos direitos fundamentais a níveis inferiores aos já conquistados.
No Brasil, José Afonso da Silva, defende que o Estado está comprometido em manter os direitos fundamentais já conquistados e que cabe aos poderes constituídos assegurar a concretização de tais direitos. Os dispositivos constitucionais asseguradores de direitos fundamentais, no caso em estudo, direitos fundamentais das pessoas portadoras de deficiência, exigem a intervenção legislativa infraconstitucional para a sua concretização, vinculam os órgãos estatais e demandam uma proibição de retroceder na efetivação destes direitos. O Supremo Tribunal Federal vêm demonstrando adesão ao princípio do não retrocesso social, ao assegurar a manutenção de direitos fundamentais previstos constitucionalmente e que ainda carecem de atuação legislativa infraconstitucional.

4.6. Princípio da Reserva do Possível

Segundo o princípio da reserva do possível, a efetivação dos direitos fundamentais depende da efetiva e razoável disponibilidade por parte do Estado.
A teoria da reserva do possível, na sua origem, não se refere direta e unicamente à existência de recursos materiais suficientes para a concretização do direito social, mas à razoabilidade da pretensão deduzida com vistas a sua efetivação. Entretanto, a interpretação que inicialmente foi dada, no Direito Brasileiro, fez dela uma teoria da reserva do financeiramente possível, na medida em que se considerou como limite absoluto à efetivação de direitos fundamentais sociais, e neste caso os direitos das pessoas com deficiência, a suficiência de recursos públicos e a previsão orçamentária da respectiva despesa.
Solucionando a interpretação equivocada, o Supremo Tribunal Federal vem se manifestando no sentido de garantir a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, impondo o princípio do não retrocesso social e argumentando que a alegação do princípio da reserva do possível não pode ser obstáculo para garantir a efetividade dos direitos fundamentais das pessoas portadoras de deficiência.

4.7. Princípio da Especificação

O princípio da especificação, segundo Bobbio, reconhece as diferenças específicas entre as pessoas, se mulher, homem; reconhece as diferentes fases da vida, se criança, adulto, idoso; reconhece as diferenças de aptidão, se portador de deficiência ou não. Deste modo, as necessidades de adaptação dos portadores de deficiência podem ser visualizadas e atendidas, ou bem melhor respeitadas. Também chamado princípio da Multiplicação dos direitos humanos, faz com que o próprio homem não seja mais considerado como ente genérico, mas seja visto na sua especificidade e concretude, em suas diversas maneiras de ser em sociedade: idoso, criança, jovem, homem, mulher, doente, portador de deficiência.

4.8. Princípio da Acessibilidade

O princípio da acessibilidade condiciona que, na construção de todos os espaços, na formação de todos os produtos e no planejamento de todos os serviços deva-se pensar e permitir que os cidadãos com deficiência possam ser seus usuários legítimos e dignos. É também direito de ter direitos e nenhum serviço pode ser concedido, permitido, autorizado ou delegado sem acessibilidade plena para não obstaculizar o pleno gozo e exercício destes pelas pessoas com deficiência, assim caracterizando discriminação em relação às pessoas com deficiência.
Ou seja, a acessibilidade constitui direito dos cidadãos em geral, pois não se limita a propiciar o exercício dos direitos humanos e a inclusão em todos os programas apenas das pessoas com deficiência, mas também de pessoas com mobilidade reduzida, idosos, gestantes e outras pessoas em situação vulnerável, respeitando à plena participação destas mesmas pessoas como parte da população brasileira que ao longo da história brasileira também constroem nosso país.
Segundo o CONADE, a obrigação de prover todos os instrumentos e adaptações necessárias para a efetividade do princípio e do direito à acessibilidade, com equiparação de oportunidades, demonstra-se pelo imperativo constitucional de atender ao princípio da igualdade, insculpido no artigo 5º da Constituição Federal.
Entretanto, o princípio da acessibilidade não se limita a acessibilidade arquitetônica, é essencial, para a inclusão da pessoa com deficiência, que ela seja objeto do planejamento escolar, do planejamento político, do planejamento empresarial. O princípio da acessibilidade, além de tudo, é um direito da pessoa com deficiência, direito de viver dignamente, de forma mais independente possível.

5. Acessibilidade a que direitos?

5.1. Direito à Vida

O direito à vida é o principal direito individual, o bem jurídico de maior relevância tutelado pela ordem constitucional, pois o exercício dos demais direitos depende de sua existência. Seria absolutamente inútil tutelar a liberdade, a igualdade e o patrimônio de uma pessoa sem que fosse assegurada a sua vida. Consiste no direito à existência do ser humano. Como ensina José Afonso da Silva, o direito à vida deve ser compreendido de forma extremamente abrangente, incluindo o direito de nascer, de permanecer vivo, de defender a própria vida, enfim, de não ter o processo vital interrompido senão pela morte espontânea e inevitável.
O conceito de vida é uma questão filosófica de alta indagação. Magalhães Noronha, para efeitos de tutela jurídica, define vida como "o estado em que se encontra o ser humano animado, que sejam suas condições fisiopsíquicas". A morte, ao contrário, é a cessação da vida, sendo diagnosticada pelo fim das funções vitais do organismo: respiração, circulação e atividade cerebral. O diagnóstico da morte deve ser feito de acordo com os conhecimentos médicos existentes. Em regra, constata-se de forma clínica pela paralisação da respiração e da circulação, bem como por outros sinais evidenciadores do término das funções vitais do organismo humano. Para efeitos de transplantes, contudo, em razão da possibilidade da manutenção artificial das funções respiratórias e de circulação, a legislação é mais rigorosa, exigindo a verificação de morte encefálica (Lei n. 9.434/97).
A Constituição tutela o direito à vida sem estabelecer o momento inicial e final da proteção jurídica. Esses termos, por opção do poder constituinte originário, devem ser fixados pela legislação infraconstitucional, obedecidos os preceitos da Constituição.
O direito à vida é protegido pelo legislador ordinário desde a concepção. De acordo com a legislação civil, "a personalidade civil do homem começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro" (Lei 10.406/2002, art. 2°). O nascituro é o ser já concebido no ventre materno, mas ainda não nascido. A ele a legislação civil assegura diversos direitos, entre eles o de reconhecimento e o sucessório (apesar do mesmo ainda não ter personalidade jurídica).
Do direito à vida decorre uma série de direitos, como o direito à integridade física e moral, a proibição da pena de morte e da venda de órgãos, a punição como crime do homicídio, eutanásia, do aborto e da tortura.
A pessoa com deficiência é também sujeito do direito à vida e suas decorrências: integridade física, integridade moral, saúde, saneamento básico, moradia digna, mobilidade urbana. É necessário garantir atendimento adequado de saúde, tratamento médico especializado, fisioterapia, acompanhamento psicológico, adaptação ou readaptação para o mercado de trabalho, quando for indicado. E antes de tudo é urgente que todos – deficientes e não deficientes – sejam educados para que se respeite a dignidade da pessoa com deficiência, pois vida digna é aquela na qual se vive com o máximo de autonomia.

5.2. Direito à Liberdade

Liberdade é a faculdade que uma pessoa possui de fazer ou não fazer alguma coisa. Envolve sempre um direito de escolher entre duas ou mais alternativas, de acordo com sua própria vontade. O direito de liberdade não é absoluto, pois a ninguém é dada a faculdade de fazer tudo o que bem entender. Essa concepção de liberdade levaria à sujeição dos mais fracos pelos mais fortes. Para que uma pessoa seja livre é indispensável que os demais respeitem a sua liberdade. Em termos jurídicos, é o direito de fazer ou não fazer alguma coisa, de forma livre, só havendo obrigatoriedade em virtude da lei. Um indivíduo é livre para fazer tudo o que a lei não proíbe. Considerando o princípio da legalidade (art. 5°, II), apenas as leis podem limitar a liberdade individual.
Para assegurar a liberdade a pessoa com deficiência é necessário que o Estado e a sociedade civil organizada promovam a acessibilidade. No aspecto arquitetônico é indispensável que se promova a mobilidade urbana para aqueles que têm dificuldades de locomoção, sob pena de transformarmos a pessoa com deficiência em verdadeiro prisioneiro dentro de sua casa, já que não pode se locomover no meio urbano (ou até rural) pois os espaços físicos foram construídos com diversos obstáculos que impedem a liberdade de locomoção. A própria casa da pessoa com deficiência deve ser projetada ou adaptada para facilitar a vida daquele que tem dificuldade de locomoção ou que usa cadeira de rodas, através de barras de apoio, piso adequado, dimensões que comportem os equipamentos utilizados pela pessoa com deficiência. Para a pessoa com deficiência visual os obstáculos arquitetônicos também são “armadilhas” que dificultam o exercício do direito de liberdade de locomoção, mas também a indisponibilidade de informações em braile são empecilhos para aquele que, mesmo sem a visão, tem o direito de viver em sociedade. Se os produtos, os cardápios, os preços dos produtos, as sinalizações de nome de rua ou de pontos de ônibus indicarem em braile as informações que o deficiente visual precisa saber ele não precisará da ajuda de terceiros. No caso daqueles que tem deficiência na comunicação é importantíssimo que a sociedade crie canais alternativos de comunicação para que esta parcela da população brasileira exerça seu direito de comunicação.

5.3. Direito à Igualdade

O direito de igualdade consiste em afirmar que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CF, art. 5°, caput). Não se admite discriminação de qualquer natureza em relação aos seres humanos. Esse princípio vem repetido em diversos dispositivos constitucionais, realçando a preocupação do constituinte com a questão da busca da igualdade em nosso país. O preâmbulo já traz a igualdade como um dos valores supremos do Estado brasileiro. O art. 3° estabelece entre as metas do Brasil a erradicação da pobreza e da marginalização, a redução das desigualdades sociais e regionais e a promoção do "bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação".
No capítulo dos direitos individuais, a igualdade é salientada, logo no caput do art. 5°, como um dos direitos individuais básicos, e vem reiterada, em seguida, no inciso I, com a consagração da igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações. Nos capítulo dos direitos sociais, a Constituição veda a diferença de salários, de exercício de funções ou de critérios de admissão por motivos de sexo, idade, cor, estado civil ou deficiência física (art. 7°, XXX e XXXI).
O fundamento do direito de igualdade encontra-se no princípio de que todos devem ser tratados de forma igual perante a lei. Todos nascem e vivem com os mesmos direitos e obrigações perante o Estado. A igualdade foi um dos ideais da Revolução Francesa atingidos com a abolição dos antigos privilégios da nobreza e do clero. Todos passaram a ter o mesmo tratamento perante a lei.
Na verdade, igualdade consiste em tratar igualmente os iguais, com os mesmos direitos e obrigações, e desigualmente os desiguais. Tratar igualmente os desiguais seria aumentar a desigualdade existente. Nem todo tratamento desigual é inconstitucional, somente o tratamento desigual que aumenta a desigualdade naturalmente já existente. Não teria sentido conceder benefícios de forma igual para os que necessitam e para os que não necessitam da assistência do Poder Público.
Há duas hipóteses em que o tratamento diferenciado é válido, por não ofender o princípio constitucional da igualdade:
a) Quando a própria Constituição estabelece um tratamento desigual.
Exemplos: aposentadoria com menor idade e menos tempo de contribuição para mulheres; exclusão de mulheres do serviço militar obrigatório em tempo de paz; exclusividade de determinados cargos aos brasileiros natos;
b) Quando a existência de um pressuposto lógico e racional que justifique a desequiparação efetuada, em consonância com os valores tutelados pela Constituição. Exemplos: assentos reservados para gestantes, idosos e deficientes físicos nos transportes coletivos; preferência para pessoas nas mesmas condições em filas de banco; exigência de candidatos do sexo masculino para concurso de ingresso na carreira de carcereiro de penitenciária masculina ou de candidatas mulheres para o mesmo cargo em penitenciárias femininas.
No caso das pessoas com deficiência é eticamente justificável o tratamento desigual, para assegurar a este grande grupo o acesso aos mesmos direitos. É importante perceber que a pessoa com deficiência tem o mesmo direito que outro indivíduo, mas os instrumentos, inclusive jurídicos, utilizados para o exercício dos direitos fundamentais são outros.

6. Acessibilidade no ordenamento jurídico brasileiro

Para efetivar os direitos das pessoas com deficiência é indispensável a sua regulamentação, e neste diapasão a Constituição Federal de 1988 é importantíssima para impulsionar o ordenamento jurídico interno. A partir do Texto constitucional verificamos a disposição do legislador em efetivar a proteção das pessoas com deficiência.
Neste sentido, é interessante citar a PEC da Acessibilidade – 53\2011 que pretende acrescentar no artigo 6º da CF\88, o direito social de acessibilidade. Apesar do artigo 6º dispor sobre um rol exemplificativo de direitos é importante a inclusão expressa no Texto constitucional, para desencadear mudanças legislativas no âmbito dos direitos do deficiente. Outra novidade normativa em benefício das pessoas com deficiência foi a aprovação da Convenção Internacional das Pessoas com Deficiência em 2007. Esta Convenção foi ratificada em 2008, com status de emenda à Constituição, através do Decreto Legislativo 186\2008, sendo o primeiro tratado sobre Direitos Humanos no Brasil que tem status de emenda.
Além destes dispositivos normativos, existe uma larga produção legislativa protetiva da pessoa com deficiência, tanto na esfera federal, quanto na esfera estadual, já que a competência para legislar sobre a proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência é concorrente entre União, Estados e DF (art. 24, XIV da CF\88).

7. Acessibilidade e as Políticas Públicas

Entretanto não é suficiente a atuação legislativa do Estado se não houver a implantação de políticas públicas efetivas de inclusão social da pessoa com deficiência. Mas para que as políticas públicas sejam efetivas e atinjam concretamente a sociedade é indispensável que haja educação e a divulgação de informação adequada.
Como exemplo de políticas públicas podemos citar a inciativa do STF, chamada “STF sem barreiras” na qual a Corte Suprema vem estabelecendo medidas de inclusão das pessoas com deficiência nos seus quadros funcionais e facilitando arquitetonicamente o acesso daqueles que têm dificuldade de mobilidade, além disso, medidas de acessibilidade de comunicação também estão sendo implantadas. Também no Executivo foi implantado o Plano “Viver sem Limites”, com uma série de medidas de inclusão social das pessoas com deficiência, como educação, saúde, acessibilidade e inclusão social.

8. Acessibilidade e o ativismo judicial

E por fim, é imprescindível movimento de judicialização constitucional que se instalou no ordenamento jurídico brasileiro. A Constituição Federal de 1988 garantiu direitos de acessibilidade à pessoa com deficiência e determinou que os direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata e por isso qualquer cidadão que tenha um direito de acessibilidade não concretamente assegurado, pode pleitear do Poder Judiciário a tutela jurisdicional concreta. E nossos tribunais, especialmente o STJ e STF vêm atendendo esta demanda e mostrando-se ativos na resposta efetiva dos direitos assegurados na Constituição Federal de 1988, leis pertinentes e agora na Convenção Internacional dos Direitos das Pessoas com Deficiência.
Artigo na íntegra disponível em: (http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portalTvJustica/portalTvJusticaNot...)