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07
jun
2012
JÚLIO CARVALHO

Justiça de Pernambuco Garante o Fornecimento de medicamento Gratuito para Tratamento a Paciente com Câncer.

S E N T E N Ç A “tipo A”
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Vistos, etc.
I – RELATÓRIO
Cuida-se de ação civil pública com pedido de antecipação dos efeitos da tutela proposta pelo Ministério Público Federal em face da União e do Estado de Pernambuco, almejando a obtenção de tutela jurisdicional que garanta o fornecimento gratuito do medicamento BORTEZOMIBE 3,5mg (nome comercial Velcade) à paciente **************, 63 anos de idade, acometida de Mieloma Múltiplo – IgG Kiappa, estágio IIIA, em regime de gratuidade, tudo em consonância com a Constituição Federal, a Lei nº. 8.080/90 e a Norma Operacional de Assistência à Saúde – NOAS/SUS nº. 01/2002.
Em apertada síntese, narrou-se na inicial que a Sra. ************** compareceu a esta Procuradoria da República em Pernambuco em 8 de abril de 2010, ocasião em que declarou ser portadora de Mieloma Múltiplo – IgG Kiappa, estágio IIIA, diagnosticado desde fevereiro de 2003, doença que vem sendo acompanhada, desde então, pela Fundação Hemope. A prescrição do médico Kleber Matias, CRM – 5318, indicou ser necessária a utilização do medicamento BORTEZOMIBE (Velcade) de 3,5 mg para o tratamento de sua doença (leucemia) (fls. 06-09 – das PI nº 1.26.000.000856/2010-01).
A necessidade de utilização do VELCADE foi ratificada pelo médico responsável pela prescrição do medicamento, o qual, atendendo a requisição do Ministério Público Federal, informou ser impossível substitui-lo por outra medicação congênere (fl. 22/23).
Esse juízo antecipou os efeitos da tutela, tendo sido determinado que os réus, solidariamente, fornecessem o fármaco vindicado no prazo máximo de 05 (cinco) dias, sob pena de imposição de multa diária de R$ 50,00 (cinquenta) Determinou-se ainda, a realização de perícia judicial.(fls. 34/36).
A União e o Estado de Pernambuco foram citados em 29.04.2010, consoante certidões de fls. 38v e 39v.
Às fls. 44/49, a União Federal interpôs agravo retido, atacando a parte da decisão liminar que impôs às rés multa diária por eventual descumprimento do mandamento ali disposto.
O Estado de Pernambuco acostou aos autos, às fls. 52/53, a informação de que a paciente beneficiária poderia se dirigir à Farmácia de Pernambuco a fim de obter o medicamento requerido. Juntou, outrossim, cópia do agravo de instrumento interposto perante o Eg. Tribunal Regional Federal da 5ª Região (fls. 55/78).
À fl. 98, a União, embasada em nota técnica, requereu a dilação do prazo estipulado para cumprimento da decisão liminar ou a autorização para depósito do valor correspondente.
Em contestação, o Estado de Pernambuco alegou: a) a inadequação da via da ação civil pública, por inexistência de direito difuso, coletivo ou homogêneo a ser protegido; b) a improcedência da lide por não se haver provado a essencialidade do tratamento; c) a infringência ao princípio da reserva do possível; d) restrições de caráter orçamentário que impediriam o fornecimento do medicamento; e e) a ausência de de caráter absoluto dos direitos fundamentais (fls. 79/97).
A União, em sua resposta, arguiu, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva ad causam. Aduziu, mais, não haver rol de medicamentos oncológicos do SUS, sendo que este forneceria todos os procedimentos necessários ao tratamento do câncer, a par do esquema quimioterápico e o fornecimento de medicamentos responsabilidade do hospital credenciado, in casu, o Hemope. No mérito, requereu a improcedência do pedido, sob as alegações de: 1) que as políticas de saúde pública devem atender a diretrizes que respeitem a reserva do possível, a racionalidade e a razoabilidade; 2) que descaberia à União qualquer responsabilidade no feito, por ser apenas gestora do SUS; 3) que seria imperativa a obediência à lista do SUS, em decorrência do princípio da precaução e prevenção; 4) possível “efeito multiplicador” de ações como a presente (fls. 105/125).
Houve réplica (fls. 141/156).
É o que basta relatar.
Decido.
2- FUNDAMENTAÇÃO
Inicialmente, observo que, embora se trate de matéria de direito e de fato, não existe necessidade de produzir-se prova em audiência, motivo pelo qual decido proferir julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 330, I, do Código de Processo Civil.
Por concordar com os fundamentos invocados pelo MPF em seu percuciente e elucidativa réplica, utilizo-os como base de inspiração para desenvolver as razões d decidir do presente decisum:
2.1 - Preliminares
Da adequação da via eleita. Cabimento de ação civil pública para tutela de direito individual indisponível, ainda que de pessoa determinada.
A norma do artigo 127 da Constituição Federal prescreve que ao Ministério Público, instituição essencial à função jurisdicional, compete a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Estabelecido este vetor, dispõe em seguida:
“Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
(...)
II – Zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia.
III - promover o inquérito civil público e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e outros interesses difusos e coletivos”.
Pela análise do texto normativo transcrito, verifica-se que o constituinte incumbiu especificamente ao Ministério Público a relevante missão de defesa proteção do patrimônio público, do meio ambiente e qualquer outro interesse difuso, coletivo ou individual homogêneo de relevância social.
Em harmonia com a Carta Magna, preceitua a Lei Complementar n.º 75/93, que dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União:
“Art. 5º São funções institucionais do Ministério Público da União:
(...)
V - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos da União e dos serviços de relevância pública quanto:
a) aos direitos assegurados na Constituição Federal relativos às ações e aos serviços de saúde e à educação.
(...)
Art. 6º Compete ao Ministério Público da União:
(...)
VII - promover o inquérito civil e a ação civil pública para:
(...)
c) a proteção dos interesses individuais indisponíveis, difusos e coletivos, relativos às comunidades indígenas, à família, á criança, ao adolescente, ao idoso, às minorias étnicas e ao consumidor.” (Grifos acrescidos).
Desta forma, vê-se que possui o Ministério Público Federal legitimidade para atuar na defesa de direitos e interesses individuais indisponíveis, tais como o direito à saúde e à vida, como é o caso dos autos.
O Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento acerca da legitimidade do parquet para a defesa dos direitos indisponíveis, inclusive por meio de ação civil pública, nos seguintes termos:
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TRATAMENTO MÉDICO. MENOR. DIREITO INDIVIDUAL INDISPONÍVEL. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONFIGURAÇÃO. PRECEDENTES DO STF E STJ. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS.
1. A Primeira Seção deste Tribunal Superior pacificou o entendimento das Turmas de Direito Público no sentido de que o Ministério Público possui legitimidade para ajuizar medidas judiciais para defender direitos individuais indisponíveis, ainda que em favor de pessoa determinada: EREsp 734.493/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 16.10.2006; EREsp 485.969/SP, Rel. Min. José Delgado, DJ de 11.9.2006.
2. No mesmo sentido são recentes precedentes desta Corte Superior: EREsp 466.861/SP, 1ª Seção, Rel. Min Teori Albino Zavascki, DJ de 7.5.2007; REsp 920.217/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 6.6.2007; REsp 852.935/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 4.10.2006; REsp 823.079/RS, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 2.10.2006; REsp 856.194/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 22.9.2006; REsp 700.853/RS, 1ª Turma, Rel. p/ acórdão Min. Luiz Fux, DJ de 21.9.2006; REsp 822.712/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.4.2006.
3. Embargos de divergência providos”.
(STJ, ERESP 684162, DJ 26/11/2007, p. 112).
Assim, afigura-se legítima a atuação do Ministério Público Federal para a defesa de direitos individuais indisponíveis, entre os quais se insere o direito à saúde, exteriorizado, no caso em exame, pela busca de provimento judicial que assegure à paciente ************** o tratamento medicamentoso com o medicamento BORTEZOMIBE, ainda que não constantes da lista oficial do Ministério da Saúde.
A legitimidade ativa do parquet se afirma no presente caso por se tratar de interesse individual indisponível (direito à saúde), conforme previsão legal expressa no supracitado art. 6º, VII, c, da Lei Complementar n.º 75/93.
Como dito, afigura-se legítima a atuação do Ministério Público Federal para a defesa de direitos individuais indisponíveis, entre os quais se insere o direito à saúde, exteriorizada, no caso em exame, na busca de provimento judicial que assegure ao paciente usuário do SUS o tratamento medicamentoso com temozolomida.
A propósito, confiram-se os seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça:
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA. DEFESA DE DIREITOS SOCIAIS E INDIVIDUAIS INDISPONÍVEIS. PRECEDENTES. 1. A Constituição do Brasil, em seu artigo 127, confere expressamente ao Ministério Público poderes para agir em defesa de interesses sociais e individuais indisponíveis, como no caso de garantir o fornecimento de medicamentos a hipossuficiente. 2. Não há que se falar em usurpação de competência da defensoria pública ou da advocacia privada. Agravo regimental a que se nega provimento”.
(STF, RE 554088 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 03/06/2008, DJe-112 DIVULG 19-06-2008 PUBLIC 20-06-2008 EMENT VOL-02324-06 PP-01237)
“PROCESSO CIVIL. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA AJUIZAR AÇÃO VISANDO À INTERNAÇÃO HOSPITALAR DE GESTANTE HIPOSSUFICIENTE EM CRÍTICO ESTADO DE SAÚDE.
1. O Ministério Público possui legitimidade para defesa dos direitos individuais indisponíveis, mesmo quando a ação vise à tutela de pessoa individualmente considerada.
2. O artigo 127 da Constituição, que atribui ao Ministério Público a incumbência de defender interesses individuais indisponíveis, contém norma auto-aplicável, inclusive no que se refere à legitimação para atuar em juízo.
3. Tem natureza de interesse indisponível a tutela jurisdicional do direito à vida e à saúde de que tratam os arts. 5º, caput e 196 da Constituição, em favor de gestante hipossuficiente que necessite de internação hospitalar quando seu estado de saúde é crítico. A legitimidade ativa, portanto, se afirma, não por se tratar de tutela de direitos individuais homogêneos, mas sim por se tratar de interesses individuais indisponíveis.
4. Recurso especial improvido”.
(STJ, RESP 933974, PRIMEIRA TURMA, DJ DATA:19/12/2007 PÁGINA:1163)
Infundada a alegação de carência da ação por suposta inadequação da via eleita, suscitada pelo Estado de Pernambuco em sua resposta, uma vez que o arcabouço constitucional e legal que rege as funções institucionais do Ministério Público e a propositura de ação civil pública autorizam o parquet a propor a presente ação.
Ademais, os Tribunais Superiores já pacificaram o entendimento no sentido de que o Ministério Público tem legitimidade para, por meio de ação civil pública, atuar em defesa de interesse individual indisponível. Confiram-se, a respeito, os seguintes arestos:
“LEGITIMIDADE - MINISTÉRIO PÚBLICO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - FORNECIMENTO DE REMÉDIO PELO ESTADO.
O Ministério Público é parte legítima para ingressar em juízo com ação civil pública visando a compelir o Estado a fornecer medicamento indispensável à saúde de pessoa individualizada.
(STF, RE 407902RS, 1ª Turma, 26.05.2009)
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – DIREITO INDIVIDUAL INDISPONÍVEL DE PESSOA IDOSA – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO – LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
1. A Jurisprudência mais recente das Turmas de Direito Público do STJ tem entendido que o Ministério Público tem legitimidade ativa ad causam para propor ação civil pública com o objetivo de proteger interesse individual de idoso, ante o disposto nos artigos 74, 15 e 79 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03). Precedentes. 2. Embargos de divergência não providos”.
(STJ, ERESP 200700345145, Relator(a) ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA:12/05/2008)
“RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. PESSOA IDOSA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
1. Este Tribunal Superior possui entendimento pacífico no sentido de que o Ministério Público é parte legítima para propor ação civil pública, com o objetivo de tutelar direitos individuais indisponíveis.
2. O direito à vida e à saúde são direitos individuais indisponíveis, motivo pelo qual o Ministério Público é parte legítima para ajuizar ação civil pública visando o fornecimento de medicamentos de uso contínuo para pessoas idosas. (q.v., verbi gratia, EREsp 718.393/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, PRIMEIRA SEÇÃO, DJ 15.10.2007).
3. Recurso especial não provido.
(STJ, RESP 200700366476, 927818, Relator(a) CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, Fonte DJE DATA:17/04/2008)
No presente caso, verifica-se que há no ordenamento jurídico pátrio normas autorizadoras do ajuizamento da presente ação civil pública, assim como é o autor legitimado para figurar no polo ativo do processo.
Portanto, deve-se reconhecer a improcedência das defesas processuais peremptórias suscitadas pelos réus.
Da legitimidade passiva. Da solidariedade entre os réus.
A legitimidade passiva dos réus – União e o Estado de Pernambuco – decorre, inicialmente, da Constituição Federal:
“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.
A Lei n.º 8.080/90, por sua vez, disciplina a organização, direção e gestão do Sistema Único de Saúde, nos seguintes moldes:
“Art. 9o - A direção do Sistema Único de Saúde (SUS) é única, de acordo com o inciso I do artigo 198 da Constituição Federal, sendo exercida em cada esfera de governo pelos seguintes órgãos:
I - no âmbito da União, pelo Ministério da Saúde;
II - no âmbito dos Estados e do Distrito Federal, pela respectiva Secretaria de Saúde ou órgão equivalente; e
III - no âmbito dos Municípios, pela respectiva Secretaria de Saúde ou órgão equivalente” (grifo acrescido).
Depreende-se, destarte, que o Sistema Único de Saúde ramifica-se, sem, contudo, perder sua unicidade, de modo que de qualquer de seus gestores podem e devem ser exigidas as “ações e serviços” necessários à promoção, proteção e recuperação da saúde pública.
Sabe-se, ainda, que a União, em cumprimento do seu dever de participar do financiamento do SUS, repassa ao Estado de Pernambuco recursos financeiros para a finalidade de fornecimento dos medicamentos que se fazem necessários para garantir a saúde e a vida de quem deles necessita ou venha a necessitar.
A jurisprudência pátria também tem se posicionado a respeito do dever constitucionalmente imposto a cada um dos entes federativos de garantir e promover a saúde, conforme se vê na seguinte manifestação do Egrégio Supremo Tribunal Federal:
“O preceito do artigo 196 da Carta da República, de eficácia imediata, revela que ‘a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação’. A referência, contida no preceito, a ‘Estado’ mostra-se abrangente, a alcançar a União Federal, os Estados propriamente ditos, o Distrito Federal e os Municípios. Tanto é assim que, relativamente ao Sistema Único de Saúde, diz-se do financiamento, nos termos do artigo n° 195, com recursos do orçamento, da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes. Já o caput do artigo informa, como diretriz, a descentralização das ações e serviços públicos de saúde que devem integrar rede regionalizada e hierarquizada, com direção única em cada esfera de governo. Não bastasse o parâmetro constitucional de eficácia imediata, considerada a natureza, em si, da atividade, afigura-se-me como fato incontroverso, porquanto registrada, no acórdão recorrido, a existência de lei no sentido da obrigatoriedade de se fornecer os medicamentos excepcionais, como são os concernentes à Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (SIDA/AIDS), às pessoas carentes. O município de Porto alegre surge com responsabilidade prevista em diplomas específicos, ou seja, os convênios celebrados no sentido da implantação do Sistema Único de Saúde, devendo receber, para tanto, verbas do Estado. Por outro lado, como bem assinalado no acórdão, a falta de regulamentação municipal para o custeio da distribuição não impede fique assentada a responsabilidade do Município. Decreto visando-a não poderá reduzir, em si, o direito assegurado em lei. Reclamam–se do Estado (gênero) as atividades que lhe são precípuas, nos campos da educação, da saúde e da segurança pública, cobertos, em si, em termos de receita, pelos próprios impostos pagos pelos cidadãos. É hora de atentar-se para o objetivo maior do próprio Estado, ou seja, proporcionar vida gregária segura e com o mínimo de conforto suficiente para atender ao valor maior atinente à preservação da dignidade do homem.(...)” (Voto do Min. Marco Aurélio, proferido no RE 271.286-8-RS) (grifos acrescidos).
Os réus, portanto, como integrantes e gestores do Sistema Único de Saúde, figuram como partes passivas legítimas, uma vez que a decisão postulada projetará efeitos diretos sobre suas respectivas esferas jurídicas:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS – LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO.
1. Esta Corte em reiterados precedentes tem reconhecido a responsabilidade solidária do entes federativos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios no que concerne à garantia do direito à saúde e à obrigação de fornecer medicamentos a pacientes portadores de doenças consideradas graves.
2. Agravo regimental não provido”.
(STJ, AgRg no Ag 961.677/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/05/2008, DJe 11/06/2008).
Rejeito, portanto, as preliminares de ilegitimidade passiva.
2.2 - Mérito
A necessidade do tratamento com o medicamento BORTEZOMIBE (Velcade) foi também demonstrada pela documentação contida no procedimento administrativo anexo.
Com efeito, o Dr. KLÉBER MATIAS, hematologista da Fundação Hemope prestou esclarecimentos relevantes acerca do remédio pleiteado e do atual estágio da doença que acomete a Sra. **************, sendo relevante transcrevê-los (fl. 28):
1. O medicamento não é oferecido pelo SUS;
2. Não há medicamento equivalente no mercado, com a mesma eficácia do BORTEZOMIBE. Não sei informar o custo do produto.
3. O tratamento de eleição, com os melhores resultados, para paciente portadores de mieloma em recaída pós-transplante de medula óssea utiliza combinação de vários quimioterápicos associados ao Bortezomibe.
4. O risco de morte existe com ou sem a utilização do Bortezomibe, uma vez que estamos lidando com uma doença até então incurável. A minha preocupação é oferecer o medicamento adequado à atual situação do paciente.
5. O tratamento com o Bortezomibe oferece uma possibilidade de resposta em mais de 50% dos pacientes em recaída de mieloma. Resposta completa ou parcial implica no controle anêmico e dos sintomas gerais do paciente por tempo indeterminado.
6. Foi tentado o tratamento clássico com VAD, talidomida e dois transplantes de medula óssea.
As informações trazidas pela profissional afastam qualquer hesitação acerca da real necessidade do tratamento, na forma prescrita, especialmente considerando que o Sra. ************** já experimentou diversos esquemas com as quimioterápicos, bem como foi submetida a dois transplantes de medula óssea.
As informações repassadas por aquele especialista estão em consonância com os estudos realizados com o medicamento VELCADE.
Com efeito, o Relatório Europeu de Avaliação Público (EPAR)1 elaborou resumo para explicar a avaliação efetuada pelo Comitê de Medicamentos para Uso Humano (CHPM) sobre o medicamento VELCADE. Tal resumo é destinado ao público e tem como escopo explicar o modo como aquele Comitê avaliou os estudos realizados com o fármaco em questão, informando sua utilização, como ele deve ser ministrado, efeitos, como foi conduzido seu estudo, dentre outros2.
Segundo o referido relatório, o VELCADE é um medicamento antineoplásico utilizado no tratamento de adultos com mieloma múltiplo (câncer das células plasmáticas da medula óssea), devendo ser utilizado nos seguintes grupos de pessoas:
“- doentes que não tenham sido tratados anteriormente e que não possam ser submetidos a quimioterapia em elevadas doses com transplante de medula óssea. Nestes doentes, o Velcade é utilizado em associação com o melfalano e a predinisona (outros medicamentos utilizados no tratamento do mieloma múltiplo);
- doentes com doença progressiva (que se agrava) e que não tenham respondido a pelo menos um outro tratamento, e que já tenham recebido, ou não possam receber, um transplante de medula óssea. O Velcade é utilizado em monoterapia nestes doentes”.
Passa, então, o Relatório a descrever os benefícios demonstrados pelo VELCADE durante os estudos empreendidos para seu desenvolvimento:
“Nos doentes que não tinham sido anteriormente submetidos a tratamento, a adição do Velcade ao melfalano e à predinisona aumentou o tempo decorrido até o agravamento da doença: demorou aproximadamente 20,7 meses nos doentes que receberam Velcade e 15,0 meses nos que apenas receberam melfalano e predinisona.
Nos doentes anteriormente submetidos a tratamento, o tempo decorrido até o agravamento da doença foi, em média, 6,2 meses com o Velcade e 3,5 meses com a dexametasona no estudo comparativo. Nos outros dois estudos, aproximadamente 34% dos doentes respondeu parcialmente ou totalmente ao tratamento com o Velcade”.
Conclui, assim, a EMEA que “os benefícios do Velcade são superiores aos seus riscos no tratamento do mieloma múltiplo”.
A Analista de Saúde – Clínica Médica do Ministério Público Federal, Dra. Catarina Porto, ofereceu parecer sobre o presente caso e considerou que, em consonância com as informações fornecidas pelo médico hematologista assistente e a literatura médica vigente, a Sra. ************** não pode prescindir da utilização de BORTEZOMIBE.
Suas conclusões estão expostas no Relatório de Perícia Médica – MPF/PRPE/GAB. MED/47-2010 (fls. 34-37), cujo teor se transcreve parcialmente abaixo:
“Em virtude da recidiva da doença, por esta paciente já ter sido submetida a dois transplantes de medula óssea e de já ter feito outras drogas quimioterápicas, sem obter sucesso, o Dr. Kléber Matias informou que a paciente não pode submeter-se a outro transplante pelo alto risco e a única alternativa disponível para esta paciente seria o Bortezomibe, com intuito de controlar a anemia e os sintomas gerais, alegando que há possibilidade de resposta total ou parcial, em mais de 50% dos casos de recaída de mieloma.
Após revisão na literatura vigente (Up To Date de fevereiro de 2010), sabe-se que o Mieloma Múltiplo (MM) é uma patologia caracterizada por uma proliferação neoplásica de um único clone de células plasmáticas produtoras de imunoglobulina monoclonal. Tem como complicações potenciais a anemia, hipercalcemia, insuficiência renal, infecções e lesões ósseas.
O transplante autólogo de medula óssea é o tratamento padrão nos pacientes sintomáticos e que não possuem contra-indicação como presença de comorbidades.
Nos pacientes com recidiva do Mieloma e não candidatos ao transplante de medula óssea, ou que já foram submetidos ao mesmo, há o regime de Melephan e Predinisona, com associação do Bortezomibe ou Talidomida (no caso da paciente em questão, esta droga não seria eficaz, como já demonstrado anteriormente).
É descrito na literatura esquemas com Bortezomibe + Melphalan + Predinisona, com estudos em fase III e com promissores resultados, em idosos, com sobrevida de 83 a 90% em 16 meses e de 85% em 3 anos. Quando utilizado o esquema de Bortezomibe + Talidomida + Predinisona (VTP), esta alcançava resultados positivos, similares ao VMP, porém, com maiores efeitos colaterais (neutropenia, infecções e complicações cardíacas, assim como neuropatia periférica).
(…)
Deste modo, entre os pacientes sintomáticos, que não são candidatos ao transplante autológico de medula óssea, é recomendado o regime do Melphalan, Prednisona, associado ao Bortezomibe.
(…)
Concluindo, a Sra. **************, idosa de 63 anos, bastante sintomática, com dores ósseas progressivas, anemia persistente e progressiva e com plaquetopenia (aumentando o risco de sangramento) pela sua neoplasia ( mieloma múltiplo) necessita, urgentemente, de iniciar o esquema terapêutico proposto pelo seu oncologista assistente, com aquisição da Bortezomibe.
Conforme afirmou a médica em seu relatório, os medicamentos em questão poderão conferir sobrevida de até três anos à paciente.
Entretanto, a droga infelizmente não está sendo disponibilizada para os pacientes do SUS em Pernambuco, como consignou a Farmácia do Estado.
De salientar que, no caso presente, como já exposto, a paciente declarou haver comparecido à Secretaria de Saúde de Pernambuco e posteriormente à Farmácia do Estado de Pernambuco, tendo sido informado da impossibilidade de fornecimento da medicação, fato que se confirma pelo MEMO nº 32.989/2010, da referida Coordenação de Avaliação e Autorização de Procedimento (fls. 10 do procedimento anexo).
Da inexistência de infringência a princípios constitucionais e da reserva do possível.
No confronto de direitos e garantias fundamentais ou de princípios consagrados pelo constituinte - como a autonomia dos entes federados, a legalidade, a independência dos Poderes da República, eficiência, isonomia e a dignidade da pessoa humana, exteriorizado no direito à saúde e à vida -, deve-se proceder à ponderação dos interesses tutelados pela Constituição da República.
Noutras palavras, em situações jurídicas em que haja confronto de princípios constitucionais ou entre direitos e garantias do cidadão, deve o intérprete do direito apurar qual deles deve preponderar.
José Joaquim Gomes Canotilho3 destaca a necessidade de se ponderar interesses quando da ocorrência de conflitos entre direitos fundamentais e outros direitos constitucionalmente tutelados, verbis:
"(...) As normas constitucionais dirigentes impõem ao legislador uma atenta consideração do 'âmbito das normas' e do respectivo 'programa', tarefa esta que pode implicar uma ponderação de bens, interesses ou valores conflituantes, colidentes ou concorrentes (ex.: conflito entre direitos fundamentais e defesa de outros interesses constitucionalmente protegidos, concorrência de vários direitos fundamentais). A conformação, regulamentação ou restrição, através da lei, dos bens constitucionais, exige um 'método' de ordenação e coordenação que pressupõe necessariamente a consideração dos resultados (fins) e dos meios para os atingir. É o que se passa, por exemplo: a) (...), b) quando se questiona o tema dos 'limites imanentes' dos direitos fundamentais, da extensão da 'reserva de lei' e da autorização constitucional de 'reserva restritiva';(...)".
Pois bem.
Tal qual já foi salientado anteriormente, a Constituição Federal estabeleceu os fundamentos do direito à saúde no Brasil, garantindo o acesso universal e integral às ações de saúde, a serem promovidas pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Neste sentido, estabelece a Carta Magna:
“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”
ainda:
“Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
I – descentralização, com direção única em cada esfera de governo;
II – atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; (...)”
O legislador ordinário, por intermédio da lei n.º 8.080/90, estabeleceu que a atuação do Estado no que concerne à saúde, será prestada através do Sistema Único de Saúde – SUS (art. 4º), dispondo, em seu art. 2º, que “a saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício, através da execução de políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.
Vê-se, assim, que tanto o legislador constitucional quanto infraconstitucional determinaram aos poderes públicos o atendimento integral à saúde, não fazendo, em nenhum momento, restrição aos medicamentos ou forma de tratamento a serem utilizados.
É dever do Sistema Único de Saúde fornecer não apenas os remédios constantes da lista oficial do Ministério da Saúde, mas, tendo em vista as particularidades do caso concreto e a comprovada necessidade de utilização de outros medicamentos, impõe-se a obrigatória conjugação de recursos financeiros, tecnológicos, materiais e humanos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, na prestação de serviços de assistência à saúde da população.
Logo, compete à administração federal, estadual e municipal a conjugação de esforços para a implementação de políticas públicas que supram a demanda de remédios pela população. Eventual omissão nesse sentido, inclusive nas hipóteses em que os medicamentos não são contemplados pelas políticas públicas desenvolvidas pelo Ministério da Saúde e executadas pelo SUS, caracteriza violação à norma constitucional garantidora do direito fundamental à saúde, passível de controle pelo Poder Judiciário, já que todas as pessoas têm direito a perceber medicações que sejam mais adequadas às suas respectivas condições de saúde e que possam ser mais eficazes no combate às doenças.
No presente caso, resta evidenciado que o Estado (gênero) está violando o direito assegurado constitucionalmente à saúde do paciente em questão.
Há, sim, no presente caso, omissão do Poder Público em dar cumprimento à normas de eficácia plena e aplicabilidade imediata previstas no artigo 198, §1º, c.c artigo 196, ambos da Constituição Federal. E, casos como o presente, é amplamente admitido pela jurisprudência pátria o ajuizamento de ação civil pública pelo Ministério Público para, na defesa dos direitos individuais indisponíveis, mesmo visando à tutela de pessoa individualmente considerada, pedir o fornecimento de medicamento.
Noutro plano, destaque-se que a alegação de impossibilidade de atendimento de casos individuais sob o argumento de comprometimento das ações coletivas esbarra na flagrante situação que ameaça à vida, a qual é passível de tutela imediata pelo Poder Judiciário, sem que isso caracterize violação ao princípio da separação entre os poderes, uma vez que constitui concretização do valor fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. III, da CF).
Nesse sentido, confira-se a lição de Ingo Wolfgang Sarlet:
“Por mais que os poderes públicos, como destinatários precípuos de um direito à saúde, venham a opor - além da já clássica alegação de que o direito à saúde (a exemplo dos direitos sociais prestacionais em geral) foi positivado como norma de eficácia limitada - os habituais argumentos da ausência de recursos e da incompetência dos órgãos judiciários para decidirem sobre a alocação e destinação de recursos públicos, não nos parece que esta solução possa prevalecer, ainda mais nas hipóteses em que está em jogo a preservação do bem maior da vida humana. Não nos esqueçamos de que a mesma Constituição que consagrou o direito à saúde estabeleceu - evidenciando, assim, o lugar de destaque outorgado ao direito à vida - uma vedação praticamente absoluta (salvo em caso de guerra regulamente declarada) no sentido da aplicação da pena de morte (art. 5º inc. XLVII, alínea a). Cumpre relembrar, mais uma vez, que a denegação dos serviços essenciais de saúde acaba - como sói acontecer - por se equiparar à aplicação de uma pena de morte, sem crime, sem qualquer processo e, na maioria das vezes, sem possibilidade de defesa; isto sem falar na virtual ausência de responsabilização dos algozes, abrigados pelo anonimato dos poderes públicos. O que se pretende realçar, por ora, é que, principalmente no caso do direito à saúde, o reconhecimento de um direito originário a prestações, no sentido de um direito subjetivo individual a prestações materiais (ainda que limitadas ao estritamente necessário para a proteção da vida humana), diretamente deduzido da Constituição, constitui exigência inarredável de qualquer Estado (social ou não) que inclua nos seus valores essenciais a humanidade e a justiça. (...)”.
O Supremo Tribunal Federal, pelo Excelentíssimo Ministro Celso de Mello, apresenta inteligente orientação no seguinte sentido, rechaçando a adoção do princípio da reserva do possível em casos de descumprimento da obrigação estatal, verbis:
“Não deixo de conferir ... significativo relevo ao tema pertinente à ‘reserva do possível’(STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, “The Cost of Rights”, 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivação e implementação(sempre onerosas) dos direitos de segunda geração(direitos econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadas de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas
É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais - além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização - depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política.
Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese - mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa - criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência.
Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da "reserva do possível" - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade”4 (grifos acrescidos).
Em verdade, ante a necessidade de utilização da medicação, bem como a inexistência de comprovação de que sua concessão da causará abalo nas finanças dos réus, não há que falar na incidência do princípio da reserva do possível na espécie. No caso em tela, a necessidade de utilização da medicação VELCADE e a inviabilidade de sua substituição estão demonstradas pelos documentos de que compõem o anexo.
Diante da caracterização da necessidade do BORTEZOMIBE (VELCADE), a concessão gratuita desse medicamento a ************** representa a individualização do direito à saúde.
Neste sentido, os tribunais pátrios têm decidido:
“PACIENTE COM HIV/AIDS - PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO À VIDA E À SAÚDE – FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS - DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER PÚBLICO (CF, ARTS. 5º, CAPUT, E 196) - PRECEDENTES (STF) - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQÜÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA.
- O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar.
- O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional.
A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQÜENTE.
- O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado.
DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE MEDICAMENTOS A PESSOAS CARENTES.
1. O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance,um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF.” Observação: Votação: Unânime
(STF – AGRRE/RS-271286. DJ, 24/11/00, pp 0101 – EMENT. VOL-02013-07, pp 01409) (grifos acrescidos).
“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. OBJETIVO: RECONHECIMENTO DO DIREITO DE OBTENÇÃO DE MEDICAMENTOS INDISPENSÁVEIS AO TRATAMENTO DE RETARDO MENTAL, HEMIATROPIA, EPILEPSIA, TRICOTILOMANIA E TRANSTORNO ORGÂNICO DA PERSONALIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM. RECURSO ORDINÁRIO. DIREITO À SAÚDE ASSEGURADO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ART. 6º E 196 DA CF). PROVIMENTO DO RECURSO E CONCESSÃO DA SEGURANÇA.
I - É direito de todos e dever do Estado assegurar aos cidadãos a saúde, adotando políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e permitindo o acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (arts. 6º e 196 da CF).
II - Em obediência a tais princípios constitucionais, cumpre ao Estado, através do seu órgão competente, fornecer medicamentos indispensáveis ao tratamento de pessoa portadora de retardo mental, hemiatropia, epilepsia, tricotilomania e transtorno orgânico da personalidade.
III - Recurso provido.”
(Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Classe: ROMS - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – 13452. Processo: 200100890152. UF: MG. Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA. Data da decisão: 13/8/2002. Documento: STJ000453749. Fonte: DJ, DATA: 7/10/2002, PÁGINA: 172. Relator GARCIA VIEIRA) (grifos não acompanham o original).
“CONSTITUCIONAL. RECURSO ESPECIAL. SUS. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PACIENTE COM HEPATITE "C". DIREITO À VIDA E À SAÚDE. DEVER DO ESTADO.1. Delegado de polícia que contraiu Hepatite "C" ao socorrer um preso que tentara suicídio. Necessidade de medicamento para cuja aquisição o servidor não dispõe de meios sem o sacrifício do seu sustento e de sua família.
2. O Sistema Único de Saúde-SUS visa a integralidade da assistência à saúde, seja individual ou coletiva, devendo atender aos que dela necessitem em qualquer grau de complexidade, de modo que, restando comprovado o acometimento do indivíduo ou de um grupo por determinada moléstia, necessitando de determinado medicamento para debelá-la, este deve ser fornecido, de modo a atender ao princípio maior, que é a garantia à vida digna.
3. O direito à vida e à disseminação das desigualdades impõe o fornecimento pelo Estado do tratamento compatível à doença adquirida no exercício da função. Efetivação da cláusula pétrea constitucional.
4. Configurada a necessidade do recorrente de ver atendida a sua pretensão, legítima e constitucionalmente garantida, posto assegurado o direito à saúde e, em última instância, à vida (...) 5. Recurso especial provido.”
(Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Classe: RESP - RECURSO ESPECIAL – 430526. Processo: 200200447996. UF: SP. Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA. Data da decisão: 1/10/2002. Documento: STJ000458122. Fonte DJ, Data: 28/10/2002, Página: 245. RSTJ VOL.: 00164, Página: 126. RT VOL.: 00808, Página: 219. Relator LUIZ FUX).
“CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO (INTERFERON BETA). PORTADORES DE ESCLEROSE MÚLTIPLA. DEVER DO ESTADO. DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA E À SAÚDE (CF, ARTS. 6º E 189). PRECEDENTES DO STJ E STF. 1. É dever do Estado assegurar a todos os cidadãos o direito fundamental à saúde constitucionalmente previsto. 2. Eventual ausência do cumprimento de formalidade burocrática não pode obstaculizar o fornecimento de medicação indispensável à cura e/ou a minorar o sofrimento de portadores de moléstia grave que, além disso, não dispõem dos meios necessários ao custeio do tratamento. 3. Entendimento consagrado nesta Corte na esteira de orientação do Egrégio STF. 4. Recurso ordinário conhecido e provido.” (Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Classe: ROMS - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – 11129. Processo: 199900781210. UF: PR. Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA. Data da decisão: 2/10/2001. Documento: STJ000414682. Fonte DJ, Data: 18/2/2002. Página: 279. LEXSTJ VOL.: 00151. Página: 57. RSTJ VOL.: 00152. Página: 198. Relator FRANCISCO PEÇANHA MARTINS).
Ao fim, e tendo em vista o caráter constitucional da presente class action (art. 129, §3º, CR/88) bem como sua natureza pública, deve esta decisão servir de precedente pró-ativo para casos futuros cujo objeto seja semelhante ao ora tratado, independentemente de maiores discussões.
III – DISPOSITIVO
Em face do exposto, rejeito as preliminares suscitadas e JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, ratificando a decisão liminarmente deferida, para condenar a União e o Estado de Pernambuco, de forma solidária ao fornecimento do medicamento BORTEZOMIBE 3,5 mg (nome comercial VELCADE), necessário ao tratamento de **************.
Sem condenação em custas (art. 18 da Lei n° 7.347/85).
Sem honorários advocatícios sucumbenciais, tendo em vista que o autor da ação foi o MPF.
P.R.I.
Recife, 27 de agosto de 2010.
Roberto Wanderley Nogueira
Juiz Federal da 1ª Vara/PE